El cambio constructivo en Estados Unidos

El inspector rechaza obra conforme. La respuesta a una RFI añade alcance. Los planos no pueden construirse tal como están dibujados. Nadie emite una orden de cambio, y el comitente dice que la obra siempre fue suya. En Estados Unidos ese supuesto de hecho tiene un nombre, un test y una cláusula: el cambio constructivo (constructive change).

(Nota terminológica. Los términos Contracting Officer, equitable adjustment, cardinal change, estoppel, Change Order, Construction Change Directive y Claim se conservan en inglés a lo largo de este artículo. Son términos definidos de un formulario o de una cláusula concretos, o nociones de common law sin equivalente en derecho civil.)

Una nota sobre las fuentes. FAR 52.243-4 (JUN 2007) se leyó en acquisition.gov y se cotejó con 48 C.F.R. § 52.243-4; las copias coinciden. Rige la cláusula tal como se incorporó a su contrato, no el sitio del FAR. La redacción del A201–2017 se cita de la muestra completa de 38 páginas del formulario publicada por la propia AIA; la muestra de 15 páginas del sitio principal de la AIA se detiene en el Artículo 3 y no sirve de apoyo a ninguna redacción de los Artículos 4, 7 o 15.

La respuesta breve

El test: dos elementos, y de quién son las palabras

La Federal Circuit lo formuló así en Bell/Heery v United States, citando The Redland Co. v United States:

"To demonstrate a constructive change, a plaintiff must show (1) that it performed work beyond the contract requirements, and (2) that the additional work was ordered, expressly or impliedly, by the government."

Las etiquetas Change Element y Order Element que llenan los comentarios no son de Bell/Heery. Proceden de la reformulación del Board en Appeals of Thalle Construction Company. El fondo es el mismo, pero si cita a la Federal Circuit, use sus palabras.

Una formulación más antigua conserva algo que la moderna omite. Miller Elevator Co. v United States llama al segundo componente el componente "order or fault". (Inferencia.) La "fault" es la razón por la que las especificaciones defectuosas encajan en el test. Nadie ordena a un contratista pelear con un diseño inconstruible; la responsabilidad del Estado por el diseño ocupa el lugar de la orden.

El Order Element es el que suele fallar. Bell/Heery fue una derrota del contratista en ese elemento: la demanda no alegaba que el Contracting Officer hubiera ordenado obra concreta alguna. En Thalle el Board lo aplicó en contra del contratista: el cambio de proveedor lo había forzado el cese de actividad del proveedor, no el Estado.

Dos condiciones acompañan al test. Ninguna es un elemento; cualquiera de ellas derrota la reclamación.

• La potestad. En Winter, el contrato reservaba la potestad de cambio al Contracting Officer. El project manager no podía vincular al Estado, y no podía existir una potestad efectiva implícita frente a esa reserva expresa. Una orden sólo cuenta si es atribuible al Contracting Officer, directamente o por ratificación.
• El aviso. Más abajo.

La cláusula es la doctrina

En la obra federal la doctrina opera a través de la cláusula de cambios (Changes clause), no por sí sola.

FAR 52.243-4(b) (JUN 2007):

"Any other written or oral order (which, as used in this paragraph (b), includes direction, instruction, interpretation, or determination) from the Contracting Officer that causes a change shall be treated as a change order under this clause; provided, that the Contractor gives the Contracting Officer written notice stating (1) the date, circumstances, and source of the order and (2) that the Contractor regards the order as a change order."

FAR 52.243-4(c): "Except as provided in this clause, no order, statement, or conduct of the Contracting Officer shall be treated as a change under this clause or entitle the Contractor to an equitable adjustment."

Por qué importa:

1. El aviso forma parte del derecho. Es una condición de la asimilación, no un paso separado.
2. La orden debe proceder del Contracting Officer. Lo dice (b) y (c) excluye todo lo demás. Por eso Winter es decisivo, y por eso Bell/Heery se apoyó en la redacción de (b).
3. La medida procede de la cláusula. (d) ajusta por el efecto sobre "any part of the work under this contract, whether or not changed by any such order": la base textual para recuperar el impacto sobre la obra no modificada.
4. Las especificaciones defectuosas se tratan en el texto. Más abajo.

Estado de la edición. Con la Revolutionary FAR Overhaul, la Part 43 y las cláusulas 52.243-1 a 52.243-7 se mantuvieron, y el texto de desviación de la Part 43 se adoptó organismo por organismo. El 18 de septiembre de 2026 el FAR Council propuso normas, entre ellas una para las Parts 14, 28 y 36 y las cláusulas conexas de la Part 52 (FAR Case 2026-010; observaciones hasta el 19 de octubre de 2026). [PARTIAL] Dos lecturas independientes de su preámbulo no hallaron mención alguna de 52.243-4 (el texto modificativo no se leyó íntegramente), y ninguna norma propuesta cubre la Part 43. La misma propuesta suprimiría varias cláusulas 52.236 y podría renumerar las cláusulas de construcción en una nueva subpart 52.4, lo que alcanza a 52.236-2 (Differing Site Conditions). Trate 52.243-4 (JUN 2007) como inalterada, y lea la cláusula tal como se incorporó a su contrato. FAR 52.243-7 (JAN 2017) deja sus plazos de aviso como espacios en blanco a negociar, no como plazos fijos de 20 y 30 días.

Las categorías recurrentes, y qué decide cada una

Miller Elevator clasifica los cambios constructivos en cinco tipos: controversias de interpretación del contrato, injerencia o falta de cooperación del Estado, especificaciones defectuosas, manifestación inexacta y ocultación de conocimiento superior, y aceleración. Los patrones de obra encajan dentro de esa clasificación:

Conocimiento superior (superior knowledge). Thalle cita cuatro elementos de CAE USA: el contratista ejecutó sin un conocimiento esencial de un hecho que afectaba al coste o a la duración; el Estado lo sabía y el contratista no tenía motivo para obtenerlo; alguna especificación indujo a error al contratista o no le advirtió de que debía indagar; y el Estado no facilitó la información. El caso raíz es Helene Curtis Industries, Inc. v United States. Thalle muestra dónde mueren estas reclamaciones: la pérdida la causó el cese de actividad del proveedor, no nada que se ocultara. Los cuatro elementos no bastan sin causalidad.

Injerencia. CONFLICT Precision Pine & Timber, Inc. v United States se lee como exigencia de una conducta dirigida específicamente contra el contrato; Metcalf Construction Co. v United States afirma que Precision Pine se leyó mal y adopta una visión más amplia. Trate como controvertidas las reclamaciones basadas en el deber implícito.

Spearin, con precisión

United States v Spearin es el caso más citado y más exagerado del derecho de la construcción estadounidense. Esto es lo que dice.

Empieza reafirmando la regla general, que va en contra del contratista: "Where one agrees to do, for a fixed sum, a thing possible to be performed, he will not be excused or become entitled to additional compensation because unforeseen difficulties are encountered." Después establece la excepción: "But if the contractor is bound to build according to plans and specifications prepared by the owner, the contractor will not be responsible for the consequences of defects in the plans and specifications." Y protege esa excepción frente a las cláusulas tipo: "This responsibility of the owner is not overcome by the usual clauses requiring builders to visit the site, to check the plans, and to inform themselves of the requirements of the work."

La garantía en sí, tal como se enunció sobre los hechos de ese caso: "The insertion of the articles prescribing the character, dimensions and location of the sewer imported a warranty that if the specifications were complied with, the sewer would be adequate."

La proposición exacta: cuando el comitente prescribe cómo debe construirse la obra y el contratista está obligado a seguirlo, el comitente garantiza implícitamente que seguirlo producirá un resultado adecuado. De no advertirlo se derivan cuatro exageraciones:

• "El comitente garantiza todo lo que suministra." No. La garantía se vincula a las especificaciones conforme a las cuales el contratista está obligado a construir. Sólo puede cubrir una condición del emplazamiento cuando esa condición hace fallar el diseño prescrito, como en el propio Spearin. La información del emplazamiento en cuanto tal es materia de FAR 52.236-2 (Differing Site Conditions), del conocimiento superior o de la manifestación inexacta.
• "Cualquier problema de diseño es del comitente." Sólo cuando la exigencia es prescriptiva. Una exigencia de prestaciones deja los medios, y su riesgo, al contratista. Las especificaciones modernas son híbridas, de modo que el análisis se hace estipulación por estipulación.
• "Spearin desplaza la regla de riesgo del precio alzado." Es una excepción a esa regla, y así lo dice.
• "Las cláusulas de visita al emplazamiento lo derrotan." Las "usual clauses" no lo hacen. Spearin no dice nada sobre una cláusula que traslade expresamente la responsabilidad del diseño. Lea la cláusula que tiene.

En la obra federal la garantía se valora a través de la cláusula. 52.243-4(d) exime "an adjustment based on defective specifications" de la fecha de corte de 20 días, y para las especificaciones defectuosas "for which the Government is responsible" incluye "any increased cost reasonably incurred by the Contractor in attempting to comply". Según esa frase, el aviso tardío no recorta una reclamación Spearin.

Comparación, presentada como tal. Thorn v Mayor and Commonalty of London (1876) 1 App Cas 120 (HL) no implicó ninguna garantía del comitente de que su diseño fuera construible: la regla por defecto opuesta, y la razón por la que las páginas neutrales sobre modificaciones no encuentran contrapartida inglesa a esta categoría.

El cambio constructivo no es aceleración implícita

Mismo adjetivo en inglés (constructive), reclamación distinta. La confusión es frecuente y cuesta dinero.

Se encuentran en el aviso. El cuarto elemento de Fraser exige que el contratista "notified the government that it regarded the alleged order to accelerate as a constructive change in the contract", y Miller Elevator recoge la aceleración como su quinta categoría. La misma cláusula, no el mismo test. Probar los dos elementos de Bell/Heery no prueba la aceleración. La reclamación por aceleración muere en el elemento (1), el retraso excusable sin prueba pericial de camino crítico (Amatea/Grimberg JV v Secretary of the Navy), o en el elemento (2), porque el plazo nunca se solicitó. La excepción es la aceleración razonable recuperada como mitigación del retraso del comitente, que no exige los cinco elementos de Fraser. El tratamiento completo está en aceleración y aceleración implícita en Estados Unidos.

El aviso: qué exige realmente 52.243-4, y con qué rigor

Lea la cláusula por capas, porque las cifras pertenecen a párrafos distintos.

• (b) no fija plazo alguno. Exige un aviso escrito con dos contenidos: la fecha, las circunstancias y el origen de la orden, y que el contratista tiene la orden por una orden de cambio. Se exigen ambos.
• (d) es donde están los 20 días. "Except for an adjustment based on defective specifications, no adjustment for any change under paragraph (b) of this clause shall be made for any costs incurred more than 20 days before the Contractor gives written notice as required." En su forma, esto limita los daños; no excluye el derecho. Se aplica sólo a los cambios de (b), no a las órdenes de cambio escritas de (a), y no a las especificaciones defectuosas.
• (e) exige que el contratista haga valer su derecho a un ajuste dentro de los 30 días siguientes al aviso de (b), mediante una declaración escrita de "the general nature and amount of the proposal", salvo que el Estado prorrogue el plazo. La declaración puede incluirse en el aviso de (b).
• (f) no admite propuesta alguna después del pago final.

Esto concuerda con la página estadounidense sobre notificación y plazos preclusivos: un límite de costes, no una exclusión del derecho.

¿Con qué rigor? Con indulgencia en principio; de forma fatal para el contratista silencioso. Las estipulaciones de aviso no deben aplicarse "too technically and illiberally where the Government is quite aware of the operative facts": Hoel-Steffen Construction Co. v United States. La indulgencia está vinculada, en palabras del propio tribunal, al conocimiento del Estado. Su límite es K-Con Building Systems, Inc. v United States. K-Con nunca objetó durante la ejecución e identificó los cambios por primera vez en una carta unos dos años después. El aviso, dijo el tribunal, "differentiates requests the contractor views as outside the contract from those it deems contemplated by the contract". Nada excusaba el retraso, y las reclamaciones fracasaron.

(Inferencia.) La parte de (b) que falla suele ser la segunda. El Estado casi siempre conoce los hechos, porque la indicación la dio su propio inspector. Lo que no sabe es que el contratista tiene la indicación por un cambio. Y cuando todos los costes preceden al aviso en más de 20 días, la fecha de corte de (d) equivale en la práctica a una exclusión total.

En la práctica (criterio propio): dé el aviso de (b) por escrito al Contracting Officer en el momento en que se dé la indicación. Indique la fecha, las circunstancias y el origen. Diga expresamente que tiene la orden por una orden de cambio, e incluya la declaración de (e) en la misma carta.

Se extiende más allá de los contratos federales, pero de forma desigual

Cuando el contrato copia la cláusula federal, el razonamiento sigue a la redacción. En Roger J. Au & Son, Inc. v Northeast Ohio Regional Sewer District, el contrato de un comitente público reproducía la redacción federal sobre cambios, incluida la frase de (b) que trata una orden "from the Owner which causes any such change" como una orden de cambio. Conviene ser preciso sobre lo que resuelve. El tribunal decidió sobre condiciones de emplazamiento diferentes (differing site conditions) y aviso. Revocó el summary judgment porque había prueba de un aviso efectivo o de un aviso constructivo oportuno, apoyándose en la doctrina de los boards federales según la cual el aviso formal no es necesario cuando los responsables conocían los hechos. Muestra el razonamiento federal siguiendo a la redacción federal hasta un contrato estatal. No aplica el test del cambio constructivo, aunque a veces se cite como si lo hiciera.

Cuando el contrato no la copia, un estado puede rechazar la etiqueta y llegar igualmente al resultado. En Sentinel Industrial Contracting Corp. v Kimmins Industrial Service Corp., el Supreme Court of Mississippi dijo que el derecho de Mississippi no reconoce las "constructive change orders", pero mantuvo la recuperación del subcontratista por estoppel: se había exigido obra adicional mientras se denegaban las órdenes de cambio escritas. El caso se cita a menudo como una exigencia de escrito que derrota al cambio constructivo. Según los fundamentos publicados, es lo contrario.

En la obra pública estatal la doctrina tiene más peso. Varios estados niegan la renuncia por conducta frente a comitentes públicos, por razones de representación y de consignación presupuestaria, no de formalidad: véase instrucción escrita y renuncia en Estados Unidos. (Inferencia.) Cuando el contrato público tiene una cláusula de asimilación del tipo (b), puede ser la única vía que queda, porque la reclamación se formula al amparo del contrato y no pide a nadie que renuncie a una estipulación.

[NEGATIVE FINDING: scope limited] No se localizó para esta página ningún estudio estado por estado de la adopción nominal de la doctrina. La afirmación habitual de que la doctrina está "alive and well" en la mayoría de las controversias estatales y privadas es un comentario de profesionales que esta revisión no verificó, y no se afirma aquí.

El análogo AIA, y su trampa

Una Construction Change Directive (A201–2017 §7.3.1) la firman el Owner y el Architect sin el Contractor. El Contractor procede sin demora (§7.3.6) y, si no se acuerda el precio, lo determina el Architect (§7.3.4). Una CCD no es un cambio constructivo. Es un cambio escrito y ordenado que el formulario prevé, con sólo el precio abierto. Un cambio constructivo es lo que ocurre cuando no se emite instrumento alguno.

El A201–2017 no contiene ninguna frase que trate una indicación informal como Change Order. Cuando el Owner o el Architect ordenan obra y se niegan a emitir una Change Order o una CCD, la vía es una Claim del Artículo 15, y bajo el §15.1.5 (Claims for Additional Cost) "notice as provided in Section 15.1.3 shall be given before proceeding to execute the portion of the Work that is the subject of the Claim". Ese aviso previo a la ejecución es la contrapartida privada del aviso de (b), y una más estricta.

La trampa es la frase de renuncia añadida al §7.4 en 2017. El Architect puede ordenar cambios menores (minor changes) que no ajusten la Contract Sum ni el Contract Time; esa potestad ya existía en 2007. Lo que añadió 2017: "If the Contractor believes that the proposed minor change in the Work will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor shall notify the Architect and shall not proceed to implement the change in the Work. If the Contractor performs the Work set forth in the Architect's order for a minor change without prior notice to the Architect that such change will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor waives any adjustment to the Contract Sum or extension of the Contract Time." El comentario de la AGC de 2017 lo calificó de "an unfair trap".

Por qué importa aquí. Un "cambio menor" que no es menor es el aspecto que tiene un cambio constructivo en la obra privada. Los dos regímenes lo tratan en sentidos opuestos:

(Inferencia.) Un contratista formado en la obra federal, donde la regla es proceder y dar aviso, pierde dinero bajo el §7.4 precisamente por hacer eso.

Dónde mueren estas reclamaciones

1. Ninguna orden atribuible a quien tiene potestad: Winter, Bell/Heery, Thalle.
2. Aviso de los hechos sin la calificación: la segunda parte de (b), K-Con.
3. Una especificación de prestaciones defendida como especificación de diseño: Spearin es más estrecho de lo que parece.
4. Conocimiento superior sin causalidad: Thalle.
5. Aceleración alegada como un cambio constructivo de dos elementos: véase más arriba, salvo que se recupere como mitigación razonable del retraso del comitente.
6. Ejecutar un "minor change" del AIA antes de objetar: §7.4.
7. Una modificación firmada con un finiquito: véase renuncias en órdenes de cambio en Estados Unidos.

Sobre este material El contenido de la biblioteca es información general sobre la práctica de las reclamaciones de construcción, no asesoramiento jurídico. El derecho a reclamar, los plazos y el procedimiento se rigen por su propio contrato y por el derecho del lugar donde se ejecuta la obra. Revisado el 22 de septiembre de 2026 · Informar de una corrección