Instrucción escrita y renuncia en Estados Unidos

La obra está construida, alguien del lado del comitente le dijo que la construyera, y nadie firmó una orden de cambio. ¿Sobrevive la reclamación?

En Estados Unidos la primera respuesta es depende de quién sea el comitente. En obra privada, la exigencia de orden de cambio escrita es un término contractual ordinario, y la parte a la que protege puede renunciar a él por sus actos. En obra pública estatal y local la regla se invierte. En obra federal sólo el Contracting Officer vincula al Estado.

La razón de la inversión es el punto que los tratamientos generales pasan por alto. No es que los contratos públicos sean más formales. Es que la confianza del contratista no puede conferir a un funcionario público la potestad de contratar de la que carece. La renuncia y la estoppel operan sobre la conducta de una parte que podría haber consentido; no hacen nada por una que nunca tuvo la facultad de consentir.

(Nota terminológica. Los términos estoppel, course of dealing, Contracting Officer, cardinal change, joint powers board y construction manager se conservan en inglés a lo largo de este artículo, igual que los términos definidos del A201–2017 (Owner, Contractor, Architect, Change Order, Construction Change Directive). Son nociones de common law o términos definidos de un formulario contractual concreto sin equivalente en derecho civil; traducirlos afirmaría una regla que no existe en el régimen descrito.)

El derecho estatal varía, y esta página no lo recorre. Enuncia la regla sólo donde ha leído la autoridad: California, Ohio y Arizona en el lado público, California en el lado privado, más dos resoluciones (Tenth Circuit, Wyoming) en que la renuncia se analizó frente a comitentes que eran entes públicos, y el Federal Circuit en obra federal. Las listas de cincuenta estados sobre esta cuestión circulan ampliamente y es en ellas donde se esconden las exageraciones. Compruebe su propio estado.

Tres respuestas a una misma pregunta

(La tabla enuncia lo que consta en las resoluciones citadas más abajo; la última columna es opinión extraída de ellas.)

Obra privada: la exigencia es una promesa, y a las promesas se puede renunciar

La posición ortodoxa estadounidense es que las partes que escribieron un contrato pueden desescribirlo, incluida una cláusula que diga que los cambios deben constar por escrito. La instrucción modelo al jurado de California enuncia la doctrina en la forma en que la oye un jurado: CACI No. 4522, Waiver of Written Approval or Notice Requirements for Changed or Additional Work (nueva en December 2010, revisada en June 2011), exige al contratista probar que el comitente "freely and knowingly gave up" su derecho a exigir el cumplimiento, y que "a waiver may be oral or written or may arise from conduct that shows [the owner] clearly gave up that right". Entre sus autoridades figura Healy v Brewster: la exigencia de que la obra extra se apruebe por escrito "may be altered or waived by an executed oral modification".

Dos elementos deciden las reclamaciones en obra privada. El estándar de prueba es elevado: las Directions for Use (instrucciones de uso) señalan que "the general rule of contract law is that waiver must be proved by clear and convincing evidence", citando City of Ukiah v Fones, aunque advierten que algunos casos de construcción no lo han mencionado. Y la conducta debe apuntar en un solo sentido: un comitente que toleró un cambio informal no ha renunciado "clearly" a nada.

Patrón frente a episodio

Transpower Constructors v Grand River Dam Authority, aplicando el derecho de Oklahoma, declaró renunciados los procedimientos contractuales de reclamación. El contratista probó "several instances where GRDA, upon Benham's recommendation, paid Transpower for additional work even though Transpower had not complied with" ellos. La cláusula antirrenuncia del contrato no salvó al comitente: "it would be manifestly unjust for us to enforce this provision after GRDA, through its own course of conduct, has essentially waived the benefits of the provision's protection". Una cláusula antirrenuncia puede ser ella misma objeto de renuncia por una práctica reiterada de no exigirla.

Rissler & McMurry Co v Sheridan Area Water Supply Joint Powers Board fue en sentido contrario: "written field orders were regularly issued which were eventually incorporated into change orders". La formalidad se había respetado, de modo que una desviación no probaba nada. (Inferencia: ninguno de los dos tribunales formula con esas palabras la línea entre patrón y episodio; es lo que implican conjuntamente los dos resultados.)

★ Lo que complica Transpower. La demandada figuraba en el encabezamiento como "an Oklahoma Public Corporation", y la sentencia no analiza si ello importaba. De modo que la línea entre público y privado de esta página no es una regla nacional uniforme: en al menos una resolución publicada, la propia práctica de pago de una corporación pública supuso la renuncia a sus procedimientos de reclamación. Lo mismo vale para Rissler: el comitente era un joint powers board, y el tribunal de Wyoming analizó la renuncia sobre la prueba sin sugerir que no cupiera frente a un ente público.

Obra pública estatal: la regla se invierte, y la razón es la potestad

En obra pública la pregunta deja de ser ¿renunció el comitente a la formalidad? y pasa a ser ¿consintió en pagar esto alguien con potestad para contratar?

California: la propia instrucción al jurado traza la línea

Las Directions for Use de CACI No. 4522 dicen que la instrucción sobre renuncia "is almost certainly limited to private contract disputes", citando P&D Consultants, Inc v City of Carlsbad. Allí un consultor reclamaba el pago de obra extra en un proyecto municipal de campo de golf, supuestamente autorizada de palabra por el project manager de la City. El tribunal resolvió: "Unlike private contracts, public contracts requiring written change orders cannot be modified orally or through the parties' conduct." Hizo suya la razón dada en Katsura v City of San Buenaventura: "Persons dealing with a public agency are presumed to know the law with respect to any agency's authority to contract." Y cerró la restitución: un particular no puede demandar a un ente público "on an implied-in-law or quasi-contract theory, because such a theory is based on quantum meruit or restitution considerations which are outweighed by the need to protect and limit a public entity's contractual obligations".

Dos precisiones, porque es aquí donde los resúmenes exageran California. La estoppel no se resolvió: la sentencia hace constar que la estoppel, la renuncia y la ratificación no se habían planteado en la instancia. Y la autoridad antigua en contrario ya no tiene peso: Weeshoff Construction Co v Los Angeles County Flood Control District, que CACI No. 4522 cita con "cf.", en apoyo de que un ente público puede renunciar a la exigencia de orden de cambio escrita. P&D, citando Katsura, dice que la "continuing viability" de Weeshoff es "questionable" y que "is contrary to the great weight of authority". Prevalecen los casos posteriores.

La obra privada en California lleva además, desde el 1 January 2026, un procedimiento legal de reclamación por órdenes de cambio, tratado en su propia página: California SB 440.

Ohio: un agente no puede renunciar, y la renuncia del comitente exige prueba clara

Foster Wheeler Enviresponse, Inc v Franklin County Convention Facilities Authority versaba sobre una retirada de suelo contaminado muy superior a la cantidad base. La Supreme Court of Ohio aplicó una regla de Baltimore & Ohio RR Co v Jolly Bros & Co (1904), 71 Ohio St. 92:

"In the absence of express authority, an engineer, architect, superintendent or inspector in charge of or assigned to public building or construction work has no power to waive or modify a stipulation requiring a written order for alterations, even where that person may authorize alterations in writing."

La potestad del construction manager estaba "limited to ordering minor changes in the Work not involving an adjustment in the Contract sum or an extension of the Contract Time", la misma forma que la potestad sobre cambios menores del A201 que se ve más abajo. Una potestad para ordenar cambios que no cuestan nada no es una potestad para acordar cambios que cuestan algo.

Pero Ohio no es una prohibición absoluta. La estipulación es "for the benefit of the employer", de modo que "proof of a waiver must either be in writing, or by such clear and convincing evidence as to leave no reasonable doubt about it". El comitente sabía que las cantidades aumentaban y no objetó: "However, mere knowledge, and even acquiescence, is not enough for recovery." El propio comitente público puede renunciar; sus agentes no, y el conocimiento unido al silencio no es prueba.

Arizona: potestad real, y una división dentro de un mismo estado

Kaman Aerospace Corp v Arizona Board of Regents. ★ Se escribe Kaman; "Kamen", que circula, es incorrecto.

El contrato tenía por objeto un instrumento óptico de ensayo para la University of Arizona, no un edificio: una resolución sobre potestad de contratar trasladable a la construcción, no una resolución de construcción. Las directrices de diseño se revisaron repetidamente y el contratista reclamó las revisiones como cambios; las modificaciones exigían "both parties' written agreement". Un jurado falló a favor del contratista; la Court of Appeals revocó: "until an ABOR officer with contracting authority executed a document embodying both the change and its cost, ABOR was not bound". Los ingenieros que dirigieron las revisiones no figuraban entre los cargos designados para otorgar contratos, y la conducta de las partes en la ejecución no podía sustituir a un funcionario autorizado.

Kaman expresamente no decidió si la conducta posterior ratificó las instrucciones de los ingenieros, ni si la regla difiere cuando un ente público actúa en calidad patrimonial (proprietary capacity); ninguna de las dos cuestiones se planteó. Esos argumentos siguen abiertos. Y el contraste dentro de Arizona es marcado: el derecho de la obra privada allí reconoce la renuncia a las cláusulas de autorización escrita desde Sitkin v Smith.

Por qué se invierte la regla

(Inferencia, a partir de las resoluciones anteriores y de la autoridad federal que sigue.) En cada caso el tribunal preguntó quién tenía potestad para vincular al ente público antes de preguntar qué hicieron las partes. Los entes públicos contratan a través de funcionarios cuya potestad fijan la ley, los estatutos, el reglamento o la política del órgano de gobierno, y se imputa al contratista el conocimiento de esos límites. Cuando la persona que ordenó la obra no tenía facultad para consentir, su conducta no supone renuncia a nada, y la confianza del contratista no puede suplir la facultad ausente. Por eso los casos de obra privada no son trasladables.

La palabra "jurisdictional"

Los profesionales suelen calificar de "jurisdictional" la exigencia de escrito en obra pública de determinados estados. NEGATIVE FINDING La palabra no aparece en P&D Consultants, Foster Wheeler ni Kaman, cada una verificada a tal efecto el 22 September 2026. Lo que esas resoluciones establecen es que la exigencia afecta a la potestad. Otros estados que suelen añadirse a la lista de lo "jurisdictional" no se verificaron y no se nombran aquí.

Obra federal: sólo el Contracting Officer, y lo que suple el resto

El fundamento es Federal Crop Insurance Corp v Merrill: "anyone entering into an arrangement with the Government takes the risk of having accurately ascertained that he who purports to act for the Government stays within the bounds of his authority". La vertiente presupuestaria es Office of Personnel Management v Richmond: todo pago con cargo al Tesoro debe estar autorizado por ley, y el consejo erróneo de un empleado no puede generar una estoppel frente al Estado. El FAR 43.102(a) aplica la regla a las modificaciones: "Only contracting officers acting within the scope of their authority are empowered to execute contract modifications on behalf of the Government." El resto del personal no debe "direct or encourage the contractor to perform work that should be the subject of a contract modification".

Winter v Cath-dr/Balti: lo que realmente resolvió

Winter v Cath-dr/Balti Joint Venture, en apelación del Armed Services Board of Contract Appeals, suele resumirse como "rejecting an implied-authority theory". Es cierto e incompleto. Resolvió tres cosas.

La apariencia de potestad no vincula al Estado. "Where a party contracts with the government, apparent authority of the government's agent to modify the contract is not sufficient; an agent must have actual authority to bind the government."

La potestad real implícita existe, pero no cuando el contrato la excluye. El Board había considerado que el project manager de la Navy estaba facultado para ordenar cambios. El Federal Circuit aceptó que "[a]uthority to bind the government may be implied when it is an integral part of the duties assigned to the particular government employee", y la declaró inaplicable: "Modifying the contract could not be 'considered to be an integral part of [the ROICC project manager's] duties' when the contract explicitly and exclusively assigns this duty to the CO." El contrato había advertido al contratista de que, cuando alguien distinto del Contracting Officer ordene un cambio, "it is the Contractor's responsibility to make inquiry of the Contracting Officer before making the deviation".

La ratificación quedó abierta. "Ratification requires knowledge of material facts involving the unauthorized act and approval of the activity by one with authority." La propia decisión final del CO había reconocido el derecho en varias reclamaciones; si ello constituía ratificación dependía del conocimiento del CO, una cuestión de hecho que el Board no había abordado, de modo que esas reclamaciones se devolvieron. Una reclamación se confirmó sobre la base de la apreciación del Board relativa a Differing Site Conditions, que la Navy no impugnó en apelación.

(Opinión.) En un contrato federal de construcción que incluya una cláusula de potestad exclusiva, la potestad real implícita rara vez salvará una instrucción de un project manager, un inspector o un Contracting Officer's Representative. La ratificación y las propias cláusulas del contrato son donde se encuentra el cobro.

Lo que suple el resto

1. La ratificación. En la jurisprudencia, conocimiento más aprobación por quien tenga potestad (Winter). En vía administrativa, el FAR 1.602-3 permite al head of the contracting activity ratificar un "unauthorized commitment" (uno que no vincula "solely because the Government representative who made it lacked the authority") con sujeción a condiciones, entre ellas que el Estado haya recibido un beneficio, que el contrato hubiera sido válido de haberlo celebrado un contracting officer, que el precio sea justo y razonable, y que hubiera fondos disponibles.
2. La propia vía de acceso de la cláusula de cambios. El FAR 52.243-4(b) (JUN 2007) trata como orden de cambio "any other written or oral order (which, as used in this paragraph (b), includes direction, instruction, interpretation, or determination) from the Contracting Officer that causes a change", siempre que el contratista dé aviso escrito que indique "(1) The date, circumstances, and source of the order; and (2) That the Contractor regards the order as a change order". El párrafo (c) hace exclusiva la cláusula. La vía de acceso pasa por el Contracting Officer; vincula al CO a las instrucciones que el CO dio o hizo suyas, y no elude la regla de potestad. La doctrina está en cambio constructivo en Estados Unidos; la retroacción de costes de 20 días del párrafo (d) está en el eje de órdenes de cambio de Estados Unidos.
3. Las cláusulas que no dependen de quién dio la orden. (Inferencia) Las condiciones del terreno distintas de las previstas (differing site conditions), por ejemplo, que es la cláusula bajo la que se situó la única reclamación confirmada en Winter.

Lo que no está disponible: una reclamación sobre un contrato implícito por ley. La jurisdicción de la Tucker Act "extends only to contracts either express or implied in fact, and not to claims on contracts implied in law": Hercules Inc v United States.

Nota de edición. Cite la cláusula tal como está incorporada en su contrato. El texto anterior es el FAR 52.243-4 (JUN 2007) tal como figura en el FAC 2026-01. Bajo la Revolutionary FAR Overhaul, las agencias administran la Part 43 mediante class deviations, agencia por agencia. El preámbulo de la propuesta de norma para las Parts 14, 28, 36 y 52 publicada el 18 September 2026 (FAR Case 2026-010) no menciona el 52.243-4 (su texto modificativo no se leyó íntegramente), y a 22 September 2026 no se había publicado ninguna propuesta de norma para la Part 43. El FAR 1.602-3 queda dentro de la propuesta de norma de 23 June 2026 para las Parts 1, 2, 4, 33 y otras; cítelo en su versión vigente en la fecha pertinente.

La capa AIA: quién puede firmar qué bajo el A201–2017

En un proyecto privado que utilice el AIA A201–2017, el formulario responde a la cuestión de potestad antes de que empiece cualquier argumento de renuncia, y la persona que con más probabilidad está dirigiendo la obra no puede cambiar el precio.

• §2.1.1: el Owner "shall designate in writing a representative who shall have express authority to bind the Owner with respect to all matters requiring the Owner's approval or authorization". La conducta de esa persona es la que cuenta.
• §4.2.8: "The Architect will prepare Change Orders and Construction Change Directives, and may order minor changes in the Work as provided in Section 7.4." Preparar, no emitir.
• §7.2 Change Order: firmada por Owner, Contractor y Architect.
• §7.3 Construction Change Directive: firmada por Owner y Architect (§7.3.1); "requires agreement by the Owner and Architect and may or may not be agreed to by the Contractor" (§7.1.2), y al recibirla el Contractor "shall promptly proceed with the change in the Work" (§7.3.6).
• §7.4 Minor changes: el Architect por sí solo, únicamente para cambios coherentes con la intención de los Contract Documents que no ajusten ni el Contract Sum ni el Contract Time.

★ El §7.4 contiene una renuncia que opera contra el contratista, añadida en 2017. "If the Contractor believes that the proposed minor change in the Work will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor shall notify the Architect and shall not proceed to implement the change in the Work. If the Contractor performs the Work set forth in the Architect's order for a minor change without prior notice to the Architect that such change will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor waives any adjustment to the Contract Sum or extension of the Contract Time."

Lea el §4.2.8 y el §7.4 junto con Foster Wheeler y la estructura es evidente. La potestad unilateral del Architect es una potestad sobre cambios que no cuestan nada. Una instrucción del Architect con coste es, o bien una Construction Change Directive que el Owner ha firmado, o bien ningún instrumento en absoluto, y el contratista queda entonces argumentando una renuncia por la conducta del Owner. La conformidad del Architect no es la renuncia del Owner.

Trampas de edición. La determinación del Architect es el §7.3.4 en 2017 (§7.3.7 en 2007); el deber de proceder ante una CCD es el §7.3.6 (§7.3.5 en 2007). La AIA 2024 Design-Build family no incorpora el A201; el A141–2024 lleva sus propias condiciones generales. Y un contratista que ha perdido el argumento de la instrucción suele enfrentarse después a un argumento de aviso: la maquinaria de Claims del Article 15 está en el eje de órdenes de cambio de Estados Unidos.

El argumento más sólido contra el enfoque de esta página

Un oponente cuidadoso diría que la inversión entre público y privado está exagerada. Transpower apreció renuncia frente a una corporación pública; Rissler analizó la renuncia frente a un joint powers board sobre la prueba; Weeshoff se cita en apoyo de que un ente público californiano puede renunciar; Foster Wheeler contempla la renuncia de un comitente público con prueba suficiente. Todo cierto. Pero Transpower y Foster Wheeler dependen cada una de la conducta del propio comitente o de alguien con potestad, nunca de la instrucción de un subordinado más la confianza del contratista, y Weeshoff, cuya "continuing viability" P&D califica de "questionable", no se leyó de forma independiente para esta página. (Opinión.) La inversión no es "los comitentes públicos nunca pueden renunciar". Es que en obra pública sólo cuenta la conducta del propio principal, y debe probarse con un estándar que el registro ordinario de obra rara vez alcanza.

UNVERIFIED Los argumentos de cumplimiento sustancial (substantial compliance) y de conocimiento efectivo / ausencia de perjuicio (actual-knowledge / no-prejudice) frente a una exigencia pública de escrito no se investigaron para esta página; no se enuncia autoridad alguna para ellos.

Una comparación, claramente identificada

Esta sección compara regímenes. Nada de lo que contiene es autoridad para una proposición estadounidense.

Canadá no tiene una inversión equivalente. Su caso de referencia sobre la renuncia a una exigencia de autorización escrita, Colautti Construction Ltd v City of Ottawa (1984), se resolvió en contra de un municipio, y la condición de la City no la inmunizó. La respuesta canadiense descansa en gran medida en esa única resolución; la estadounidense descansa en un cuerpo de doctrina sobre potestad de contratar que pregunta, en primer lugar, si la persona que dio la instrucción podía vincular al comitente.

Qué hacer al respecto

(Opinión, ofrecida como práctica de trabajo y no como autoridad.)

1. Clasifique primero al comitente: privado, público estatal o local, o federal.
2. Identifique desde el primer día a la persona con potestad. Bajo el A201–2017, el representante del §2.1.1; en obra federal, el Contracting Officer, no el COR ni el project manager. Canalice por escrito hacia esa persona toda instrucción con coste.
3. En obra privada, construya el patrón si piensa apoyarse en él: cambios informales facturados y pagados, a nivel del Owner, documentados.
4. En obra pública, no cuente con la renuncia. Obtenga primero la firma autorizada, o una asunción por escrito del funcionario autorizado después y, si existe, alegue ratificación.
5. En obra federal, notifique al Contracting Officer el aviso del 52.243-4(b) con sus dos elementos en cuanto una instrucción parezca un cambio.
6. Bajo el A201–2017, nunca ejecute un "minor change" que crea que cuesta dinero. Avise y deténgase.

Cuando el cambio nunca llegó a ordenarse, véase cambio constructivo en Estados Unidos. Cuando se firmó una orden de cambio y la reclamación murió dentro de ella, véase renuncias en órdenes de cambio en Estados Unidos. Cuando la instrucción excedió por completo la potestad de modificación, véase cambio fundamental (cardinal change).

Sobre este material El contenido de la biblioteca es información general sobre la práctica de las reclamaciones de construcción, no asesoramiento jurídico. El derecho a reclamar, los plazos y el procedimiento se rigen por su propio contrato y por el derecho del lugar donde se ejecuta la obra. Revisado el 22 de septiembre de 2026 · Informar de una corrección