Le changement constructif aux États-Unis

L'inspecteur rejette un ouvrage conforme. Une réponse à une RFI ajoute de l'étendue. Les plans ne peuvent pas être exécutés tels que dessinés. Personne n'émet d'ordre de changement, et le maître de l'ouvrage soutient que ces travaux vous incombaient depuis le début. Aux États-Unis, cette situation a un nom, un critère et une clause : le changement constructif (constructive change).

(Note terminologique. Les termes Contracting Officer, equitable adjustment, estoppel et minor change sont conservés en anglais dans tout cet article, de même que les termes définis de l'AIA A201–2017 (Owner, Architect, Contractor, Change Order, Construction Change Directive, Claim, Contract Sum, Contract Time). « Changement constructif » rend constructive change et « ordre de changement » rend change order. Ce sont des notions de common law ou de droit fédéral américain des marchés sans équivalent exact en droit civil ; les citations de la clause FAR, de l'A201 et des décisions restent en anglais.)

Une note sur les sources. FAR 52.243-4 (JUN 2007) a été lu sur acquisition.gov et recoupé avec 48 C.F.R. § 52.243-4 ; les deux versions concordent. C'est la clause telle qu'incorporée à votre contrat qui s'applique, non le site du FAR. Le libellé de l'A201–2017 est cité d'après le spécimen complet de 38 pages publié par l'AIA elle-même ; le spécimen de 15 pages figurant sur le site principal de l'AIA s'arrête à l'Article 3 et ne peut étayer aucun libellé des Articles 4, 7 ou 15.

La réponse courte

Le critère : deux éléments, et de qui en sont les mots

Le Federal Circuit l'a formulé ainsi dans Bell/Heery v United States, en citant The Redland Co. v United States :

« To demonstrate a constructive change, a plaintiff must show (1) that it performed work beyond the contract requirements, and (2) that the additional work was ordered, expressly or impliedly, by the government. »

Les libellés Change Element et Order Element qui remplissent les commentaires ne sont pas ceux de Bell/Heery. Ils proviennent de la reformulation du Board dans Appeals of Thalle Construction Company. Le fond est le même, mais si vous citez le Federal Circuit, utilisez ses mots.

Une formulation plus ancienne conserve quelque chose que la moderne abandonne. Miller Elevator Co. v United States qualifie la seconde composante de composante « order or fault ». (Inférence.) C'est la « faute » qui explique que les spécifications défectueuses entrent dans le critère. Personne n'ordonne à un entrepreneur de se battre contre une conception inconstructible ; la responsabilité de l'État quant à la conception tient lieu d'ordre.

C'est l'Order Element qui échoue habituellement. Bell/Heery a été perdu par l'entrepreneur sur ce point : la requête n'alléguait pas que le Contracting Officer avait ordonné un travail déterminé. Dans Thalle, le Board l'a appliqué contre l'entrepreneur : le changement de fournisseur avait été imposé par la cessation d'activité du fournisseur, non par l'État.

Deux conditions s'ajoutent au critère. Aucune n'est un élément ; chacune fait échouer la réclamation.

• L'autorité. Dans Winter, le contrat réservait le pouvoir de modification au Contracting Officer. Le chef de projet ne pouvait pas engager l'État, et un pouvoir effectif implicite ne pouvait exister à l'encontre de cette réserve expresse. Un ordre ne compte que s'il remonte au Contracting Officer, directement ou par ratification.
• L'avis. Voir ci-dessous.

La clause est la doctrine

Dans les marchés fédéraux de construction, la doctrine opère par la clause Changes, non de manière autonome.

FAR 52.243-4(b) (JUN 2007) :

« Any other written or oral order (which, as used in this paragraph (b), includes direction, instruction, interpretation, or determination) from the Contracting Officer that causes a change shall be treated as a change order under this clause; provided, that the Contractor gives the Contracting Officer written notice stating (1) the date, circumstances, and source of the order and (2) that the Contractor regards the order as a change order. »

FAR 52.243-4(c) : « Except as provided in this clause, no order, statement, or conduct of the Contracting Officer shall be treated as a change under this clause or entitle the Contractor to an equitable adjustment. »

Pourquoi cela compte :

1. L'avis fait partie du droit. C'est une condition de la présomption, non une étape distincte.
2. L'ordre doit émaner du Contracting Officer. Le (b) le dit et le (c) exclut tout le reste. C'est pourquoi Winter est décisif, et pourquoi Bell/Heery reposait sur le libellé du (b).
3. La mesure découle de la clause. Le (d) ajuste en fonction de l'effet sur « any part of the work under this contract, whether or not changed by any such order », le fondement textuel de l'indemnisation de l'impact sur les travaux non modifiés.
4. Les spécifications défectueuses sont traitées dans le texte. Voir ci-dessous.

État de l'édition. Dans le cadre de la Revolutionary FAR Overhaul, la Part 43 et les clauses 52.243-1 à 52.243-7 ont été conservées, le texte dérogatoire de la Part 43 étant adopté agence par agence. Le 18 September 2026, le FAR Council a proposé des règles, dont une pour les Parts 14, 28 et 36 et les clauses connexes de la Part 52 (FAR Case 2026-010 ; observations jusqu'au 19 October 2026). [PARTIAL] Deux lectures indépendantes de son préambule n'ont trouvé aucune mention de 52.243-4 (le texte modificatif n'a pas été lu en entier), et aucune règle proposée ne couvre la Part 43. La même proposition supprimerait plusieurs clauses 52.236 et pourrait renuméroter les clauses de construction dans une nouvelle sous-partie 52.4, ce qui touche 52.236-2 (Differing Site Conditions). Considérez 52.243-4 (JUN 2007) comme inchangée, et lisez la clause telle qu'incorporée à votre contrat. FAR 52.243-7 (JAN 2017) laisse ses délais d'avis sous forme de blancs à négocier, et non de délais fixes de 20 et 30 jours.

Les catégories récurrentes, et ce qui tranche chacune

Miller Elevator classe les changements constructifs en cinq types : litiges d'interprétation du contrat, ingérence de l'État ou défaut de coopération, spécifications défectueuses, déclaration inexacte et non-divulgation d'une connaissance supérieure, et accélération. Les schémas observés sur le chantier s'y inscrivent :

Connaissance supérieure. Thalle cite quatre éléments tirés de CAE USA : l'entrepreneur a exécuté sans connaissance essentielle d'un fait affectant le coût ou la durée ; l'État le savait et l'entrepreneur n'avait aucune raison de l'obtenir ; une spécification a induit l'entrepreneur en erreur ou ne l'a pas incité à se renseigner ; et l'État n'a pas fourni l'information. L'arrêt fondateur est Helene Curtis Industries, Inc. v United States. Thalle montre où ces réclamations échouent : la perte a été causée par la cessation d'activité du fournisseur, non par une information retenue. Les quatre éléments ne suffisent pas sans lien de causalité.

Ingérence. CONFLICT Precision Pine & Timber, Inc. v United States est lu comme exigeant un comportement visant spécifiquement le contrat ; Metcalf Construction Co. v United States affirme que Precision Pine a été mal lu et adopte une conception plus large. Traitez les réclamations fondées sur l'obligation implicite comme contestées.

Spearin, précisément

United States v Spearin est l'arrêt le plus cité et le plus surinterprété du droit américain de la construction. Voici ce qu'il dit.

Il commence par rappeler la règle générale, qui joue contre l'entrepreneur : « Where one agrees to do, for a fixed sum, a thing possible to be performed, he will not be excused or become entitled to additional compensation because unforeseen difficulties are encountered. » Il pose ensuite l'exception : « But if the contractor is bound to build according to plans and specifications prepared by the owner, the contractor will not be responsible for the consequences of defects in the plans and specifications. » Et il protège cette exception contre les clauses types : « This responsibility of the owner is not overcome by the usual clauses requiring builders to visit the site, to check the plans, and to inform themselves of the requirements of the work. »

La garantie elle-même, telle qu'énoncée au vu des faits de l'espèce : « The insertion of the articles prescribing the character, dimensions and location of the sewer imported a warranty that if the specifications were complied with, the sewer would be adequate. »

La proposition précise : lorsque le maître de l'ouvrage prescrit la manière dont l'ouvrage doit être construit et que l'entrepreneur est tenu de la suivre, le maître de l'ouvrage garantit implicitement que la suivre produira un résultat adéquat. Quatre exagérations découlent de l'oubli de cette précision :

• « Le maître de l'ouvrage garantit tout ce qu'il fournit. » Non. La garantie s'attache aux spécifications que l'entrepreneur est tenu de suivre pour construire. Elle ne peut couvrir une condition de site que lorsque cette condition fait échouer la conception prescrite, comme dans Spearin lui-même. Les informations sur le site en tant que telles relèvent de FAR 52.236-2 (Differing Site Conditions), de la connaissance supérieure ou de la déclaration inexacte.
• « Tout problème de conception incombe au maître de l'ouvrage. » Seulement lorsque l'exigence est prescriptive. Une exigence de performance laisse les moyens, et leur risque, à l'entrepreneur. Les spécifications modernes sont hybrides, de sorte que l'analyse se fait stipulation par stipulation.
• « Spearin écarte la règle de répartition des risques du forfait. » C'est une exception à cette règle, et l'arrêt le dit.
• « Les clauses de visite du site la neutralisent. » Les « usual clauses » ne la neutralisent pas. Spearin ne dit rien d'une clause qui transfère expressément la responsabilité de la conception. Lisez la clause dont vous disposez.

Dans les marchés fédéraux, la garantie est valorisée par la clause. Le 52.243-4(d) exempte « an adjustment based on defective specifications » de l'exclusion des 20 jours et, pour les spécifications défectueuses « for which the Government is responsible », inclut « any increased cost reasonably incurred by the Contractor in attempting to comply. » Un avis tardif ne réduit pas une réclamation Spearin au titre de cette phrase.

Comparaison, présentée comme telle. Thorn v Mayor and Commonalty of London (1876) 1 App Cas 120 (HL) n'a impliqué aucune garantie du maître de l'ouvrage quant à la constructibilité de sa conception : la règle par défaut inverse, et la raison pour laquelle les pages neutres sur les avenants ne trouvent aucun équivalent anglais à cette catégorie.

Le changement constructif n'est pas l'accélération implicite

Même adjectif, réclamation différente. La confusion est fréquente et coûte de l'argent.

Elles se rejoignent sur l'avis. Le quatrième élément de Fraser exige que l'entrepreneur « notified the government that it regarded the alleged order to accelerate as a constructive change in the contract », et Miller Elevator range l'accélération dans sa cinquième catégorie. Même clause, pas le même critère. Prouver les deux éléments de Bell/Heery ne prouve pas l'accélération. La réclamation pour accélération échoue sur l'élément (1), un retard excusable sans preuve experte du chemin critique (Amatea/Grimberg JV v Secretary of the Navy), ou sur l'élément (2), parce que le délai n'a jamais été demandé. L'exception est l'accélération raisonnable indemnisée au titre de l'atténuation d'un retard du maître de l'ouvrage, qui n'exige pas les cinq éléments de Fraser. Le traitement complet figure à la page accélération et accélération implicite aux États-Unis.

L'avis : ce que 52.243-4 exige réellement, et avec quelle rigueur

Lisez la clause par couches, car les chiffres appartiennent à des paragraphes différents.

• Le (b) ne fixe aucun délai. Il exige un avis écrit à deux contenus : la date, les circonstances et la source de l'ordre, et le fait que l'entrepreneur considère l'ordre comme un ordre de changement. Les deux sont requis.
• C'est au (d) que figurent les 20 jours. « Except for an adjustment based on defective specifications, no adjustment for any change under paragraph (b) of this clause shall be made for any costs incurred more than 20 days before the Contractor gives written notice as required. » Dans sa forme, cette disposition limite l'indemnisation ; elle ne fait pas obstacle au droit. Elle ne s'applique qu'aux changements du (b), non aux ordres de changement écrits du (a), et non aux spécifications défectueuses.
• Le (e) exige que l'entrepreneur fasse valoir son droit à un ajustement dans les 30 jours suivant l'avis du (b), par une déclaration écrite de « the general nature and amount of the proposal », sauf si l'État prolonge ce délai. La déclaration peut être incluse dans l'avis du (b).
• Le (f) n'admet aucune proposition après le paiement final.

Cela concorde avec la page sur l'avis et les délais de forclusion aux États-Unis : une exclusion de coûts, non une forclusion du droit.

Avec quelle rigueur ? Avec souplesse en principe ; fatalement pour l'entrepreneur silencieux. Les stipulations relatives à l'avis ne doivent pas être appliquées « too technically and illiberally where the Government is quite aware of the operative facts » : Hoel-Steffen Construction Co. v United States. La souplesse est liée, selon les termes mêmes de la cour, à la connaissance qu'a l'État. Sa limite est K-Con Building Systems, Inc. v United States. K-Con n'a jamais formulé d'objection pendant l'exécution et n'a identifié les changements que dans une lettre rédigée environ deux ans plus tard. L'avis, a dit la cour, « differentiates requests the contractor views as outside the contract from those it deems contemplated by the contract. » Rien n'excusait le retard, et les réclamations ont échoué.

(Inférence.) Le volet du (b) qui fait défaut est habituellement le second. L'État connaît presque toujours les faits, parce que c'est son propre inspecteur qui a donné l'instruction. Ce qu'il ignore, c'est que l'entrepreneur considère l'instruction comme un changement. Et lorsque tous les coûts sont antérieurs de plus de 20 jours à l'avis, l'exclusion du (d) équivaut en pratique à une forclusion totale.

En pratique (appréciation) : donnez l'avis du (b) par écrit au Contracting Officer au moment où l'instruction est donnée. Indiquez la date, les circonstances et la source. Dites expressément que vous considérez l'ordre comme un ordre de changement, et joignez la déclaration du (e) à la même lettre.

Elle s'étend au-delà des marchés fédéraux, mais de façon inégale

Lorsque le contrat reproduit la clause fédérale, le raisonnement suit le libellé. Dans Roger J. Au & Son, Inc. v Northeast Ohio Regional Sewer District, le contrat d'un maître de l'ouvrage public reproduisait le libellé fédéral relatif aux changements, y compris la phrase du (b) traitant un ordre « from the Owner which causes any such change » comme un ordre de changement. Soyez précis sur ce qui a été jugé. La cour a tranché la question des conditions de site différentes et de l'avis. Elle a infirmé le jugement sommaire parce qu'il existait des éléments établissant un avis effectif ou un avis implicite donné en temps utile, en s'appuyant sur la jurisprudence des boards fédéraux selon laquelle un avis formel n'est pas nécessaire lorsque les responsables connaissaient les faits. L'arrêt montre le raisonnement fédéral suivant le libellé fédéral dans un contrat d'État. Il n'applique pas le critère du changement constructif, bien qu'il soit parfois cité comme s'il le faisait.

Lorsque le contrat ne la reproduit pas, un État peut rejeter l'étiquette et parvenir néanmoins au même résultat. Dans Sentinel Industrial Contracting Corp. v Kimmins Industrial Service Corp., la Supreme Court of Mississippi a déclaré que le droit du Mississippi ne reconnaît pas les « constructive change orders », mais a confirmé l'indemnisation du sous-traitant sur le fondement de l'estoppel : des travaux supplémentaires avaient été exigés alors que des ordres de changement écrits étaient refusés. L'arrêt est souvent cité comme une exigence d'écrit faisant échec au changement constructif. Au vu des motifs publiés, c'est l'inverse.

Dans les marchés publics des États, la doctrine pèse davantage. Plusieurs États refusent la renonciation par comportement à l'encontre des maîtres d'ouvrage publics, pour des raisons de mandat et de crédits budgétaires, non de formalisme : voir instruction écrite et renonciation aux États-Unis. (Inférence.) Lorsque le contrat public comporte une clause de présomption de type (b), elle peut être la seule voie restante, parce que la réclamation est présentée en vertu du contrat et ne demande à personne de renoncer à une stipulation.

[NEGATIVE FINDING: scope limited] Aucune étude État par État de l'adoption nominale de la doctrine n'a été trouvée pour cette page. L'affirmation courante selon laquelle la doctrine est « alive and well » dans la plupart des litiges publics des États et privés relève de commentaires de praticiens que cette recherche n'a pas vérifiés, et elle n'est pas reprise ici.

L'équivalent AIA, et son piège

Une Construction Change Directive (A201–2017 §7.3.1) est signée par l'Owner et l'Architect sans le Contractor. Le Contractor s'exécute sans délai (§7.3.6) et, si le prix n'est pas convenu, l'Architect le détermine (§7.3.4). Une CCD n'est pas un changement constructif. C'est un changement écrit et ordonné que la formule prévoit, seul le prix restant ouvert. Un changement constructif est ce qui se produit lorsque aucun instrument n'est émis.

L'A201–2017 ne contient aucune phrase traitant une instruction informelle comme un Change Order. Lorsque l'Owner ou l'Architect ordonne des travaux et refuse d'émettre un Change Order ou une CCD, la voie est une Claim de l'Article 15 et, en vertu du §15.1.5 (Claims for Additional Cost), « notice as provided in Section 15.1.3 shall be given before proceeding to execute the portion of the Work that is the subject of the Claim. » Cet avis préalable à l'exécution est la contrepartie privée de l'avis du (b), et une contrepartie plus stricte.

Le piège est la phrase de renonciation ajoutée au §7.4 en 2017. L'Architect peut ordonner des minor changes n'ajustant ni le Contract Sum ni le Contract Time ; ce pouvoir existait déjà en 2007. Ce que 2017 a ajouté : « If the Contractor believes that the proposed minor change in the Work will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor shall notify the Architect and shall not proceed to implement the change in the Work. If the Contractor performs the Work set forth in the Architect's order for a minor change without prior notice to the Architect that such change will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor waives any adjustment to the Contract Sum or extension of the Contract Time. » Le commentaire de l'AGC de 2017 l'a qualifiée d'« unfair trap ».

Pourquoi cela compte ici. Un « minor change » qui n'a rien de mineur est précisément ce à quoi ressemble un changement constructif en marché privé. Les deux régimes le traitent dans des sens opposés :

(Inférence.) Un entrepreneur formé aux marchés fédéraux, où la règle est de s'exécuter et de donner avis, perd de l'argent sous le §7.4 en faisant exactement cela.

Là où ces réclamations échouent

1. Aucun ordre rattachable à une autorité : Winter, Bell/Heery, Thalle.
2. Un avis des faits sans la qualification : le second volet du (b), K-Con.
3. Une spécification de performance plaidée comme une spécification de conception : Spearin est plus étroit qu'il n'y paraît.
4. Une connaissance supérieure sans lien de causalité : Thalle.
5. Une accélération plaidée comme un changement constructif à deux éléments : voir ci-dessus, sauf si elle est indemnisée au titre de l'atténuation raisonnable d'un retard du maître de l'ouvrage.
6. Exécuter un « minor change » AIA avant d'émettre une objection : §7.4.
7. Une modification signée comportant une quittance : voir quittances d'avenant aux États-Unis.

À propos de ce contenu Le contenu de la bibliothèque est une information générale sur la pratique des réclamations de construction, et non un avis juridique. Le droit à réclamation, les délais et la procédure sont régis par votre propre contrat et par le droit du lieu où les travaux sont exécutés. Révisé le 22 septembre 2026 · Signaler une correction