Instruction écrite et renonciation aux États-Unis

Les travaux sont exécutés, quelqu'un du côté du maître de l'ouvrage vous a dit de les exécuter, et personne n'a signé d'ordre de changement. La réclamation survit-elle ?

Aux États-Unis, la première réponse est tout dépend de l'identité du maître de l'ouvrage. Sur les marchés privés, l'exigence d'un ordre de changement écrit est une stipulation contractuelle ordinaire, et la partie qu'elle protège peut y renoncer par son comportement. Sur les marchés publics des États et des collectivités locales, la règle s'inverse. Sur les marchés fédéraux, seul le Contracting Officer engage l'État.

La raison de cette inversion est le point que les exposés généraux manquent. Ce n'est pas que les marchés publics soient plus formalistes. C'est qu'un agent public dépourvu du pouvoir de contracter ne peut le recevoir de la confiance que l'entrepreneur lui a accordée. La renonciation et l'estoppel agissent sur le comportement d'une partie qui aurait pu consentir ; elles ne font rien pour celle qui n'a jamais eu le pouvoir de consentir.

(Note terminologique. Les termes estoppel, Contracting Officer, course of dealing, constructive change, cardinal change et proprietary capacity sont conservés en anglais ou donnés entre parenthèses dans tout cet article, de même que les termes définis de l'AIA A201–2017 (Owner, Architect, Change Order, Construction Change Directive). Ce sont des notions de common law ou de droit fédéral des marchés américain sans équivalent exact en droit civil ; les traduire affirmerait une règle qui n'existe pas dans le régime décrit. Les citations de jugements, de lois et de clauses restent dans leur texte anglais original.)

Le droit des États varie, et cette page n'en dresse pas l'inventaire. Elle n'énonce la règle que là où elle a lu les autorités : la Californie, l'Ohio et l'Arizona côté public, la Californie côté privé, plus deux décisions (Tenth Circuit, Wyoming) dans lesquelles la renonciation a été analysée à l'encontre de maîtres de l'ouvrage publics, et le Federal Circuit pour les marchés fédéraux. Les listes couvrant les cinquante États sur cette question circulent largement, et c'est là que se cachent les affirmations excessives. Vérifiez le droit de votre propre État.

Trois réponses à une seule question

(Le tableau reflète l'état des décisions exposées ci-dessous ; la dernière colonne est une opinion qui en est tirée.)

Marchés privés : l'exigence est une promesse, et l'on peut renoncer à une promesse

La position américaine orthodoxe veut que les parties qui ont écrit un contrat puissent le défaire, y compris une clause exigeant que les modifications soient écrites. L'instruction type donnée au jury en Californie énonce la doctrine sous la forme qu'entend un jury : CACI No. 4522, Waiver of Written Approval or Notice Requirements for Changed or Additional Work (nouvelle en décembre 2010, révisée en juin 2011), exige de l'entrepreneur qu'il prouve que le maître de l'ouvrage « freely and knowingly gave up » son droit d'exiger le respect de la clause, et que « a waiver may be oral or written or may arise from conduct that shows [the owner] clearly gave up that right. » Parmi ses autorités figure Healy v Brewster : une exigence d'approbation écrite des travaux supplémentaires « may be altered or waived by an executed oral modification. »

Deux éléments décident des réclamations sur les marchés privés. La norme de preuve est exigeante : les Directions for Use énoncent que « the general rule of contract law is that waiver must be proved by clear and convincing evidence », en citant City of Ukiah v Fones, tout en relevant que certaines décisions en matière de construction ne l'ont pas mentionnée. Et le comportement doit aller dans un seul sens : un maître de l'ouvrage qui a toléré une modification informelle n'a « clearly » renoncé à rien.

Pratique ou incident

Transpower Constructors v Grand River Dam Authority, appliquant le droit de l'Oklahoma, a jugé qu'il avait été renoncé aux procédures de réclamation du contrat. L'entrepreneur a prouvé « several instances where GRDA, upon Benham's recommendation, paid Transpower for additional work even though Transpower had not complied with » celles-ci. La clause de non-renonciation du contrat n'a pas sauvé le maître de l'ouvrage : « it would be manifestly unjust for us to enforce this provision after GRDA, through its own course of conduct, has essentially waived the benefits of the provision's protection. » Une clause de non-renonciation peut elle-même faire l'objet d'une renonciation par une pratique constante de non-application.

Rissler & McMurry Co v Sheridan Area Water Supply Joint Powers Board a statué en sens inverse : « written field orders were regularly issued which were eventually incorporated into change orders. » Le formalisme avait été respecté, de sorte qu'un écart ne prouvait rien. (Inférence : aucune des deux juridictions n'énonce en ces termes la distinction entre pratique et incident ; c'est ce que les deux solutions impliquent conjointement.)

★ Ce que Transpower complique. Le défendeur était, dans l'intitulé, « an Oklahoma Public Corporation », et l'arrêt n'examine pas si cela importait. La ligne public/privé de cette page n'est donc pas une règle nationale uniforme : dans au moins une décision publiée, la pratique de paiement d'une personne morale publique a emporté renonciation à ses propres procédures de réclamation. Il en va de même de Rissler : le maître de l'ouvrage était un joint powers board, et la cour du Wyoming a analysé la renonciation au vu des preuves sans suggérer qu'elle était exclue à l'encontre d'un organisme public.

Marchés publics des États : la règle s'inverse, et la raison est le pouvoir

Sur les marchés publics, la question cesse d'être le maître de l'ouvrage a-t-il renoncé au formalisme ? et devient une personne ayant le pouvoir de contracter a-t-elle accepté de payer cela ?

Californie : l'instruction au jury trace elle-même la ligne

Les Directions for Use de CACI No. 4522 indiquent que l'instruction relative à la renonciation « is almost certainly limited to private contract disputes », en citant P&D Consultants, Inc v City of Carlsbad. Dans cette affaire, un bureau d'études réclamait le paiement de travaux supplémentaires sur un projet municipal de terrain de golf, prétendument autorisés verbalement par le chef de projet de la ville. La cour a jugé : « Unlike private contracts, public contracts requiring written change orders cannot be modified orally or through the parties' conduct. » Elle a adopté la raison donnée dans Katsura v City of San Buenaventura : « Persons dealing with a public agency are presumed to know the law with respect to any agency's authority to contract. » Et elle a fermé la voie de la restitution : une partie privée ne peut agir contre une entité publique « on an implied-in-law or quasi-contract theory, because such a theory is based on quantum meruit or restitution considerations which are outweighed by the need to protect and limit a public entity's contractual obligations. »

Deux précisions, parce que c'est ici que les résumés exagèrent la position californienne. L'estoppel n'a pas été tranchée : l'arrêt relève que l'estoppel, la renonciation et la ratification n'avaient pas été soulevées en première instance. Et l'autorité contraire plus ancienne n'a plus de poids : Weeshoff Construction Co v Los Angeles County Flood Control District, que CACI No. 4522 cite avec « cf. » pour la proposition selon laquelle un organisme public peut renoncer à l'exigence d'ordres de changement écrits. P&D, citant Katsura, affirme que la « continuing viability » de Weeshoff est « questionable » et qu'elle « is contrary to the great weight of authority. » Les décisions ultérieures prévalent.

Les marchés privés californiens comportent en outre, depuis le 1er janvier 2026, une procédure légale de réclamation relative aux ordres de changement, traitée sur sa propre page : SB 440 en Californie.

Ohio : un mandataire ne peut renoncer, et la renonciation du maître de l'ouvrage exige une preuve claire

Foster Wheeler Enviresponse, Inc v Franklin County Convention Facilities Authority portait sur l'évacuation de sols contaminés bien au-delà de la quantité de base. La Supreme Court of Ohio a appliqué une règle issue de Baltimore & Ohio RR Co v Jolly Bros & Co (1904), 71 Ohio St. 92 :

« In the absence of express authority, an engineer, architect, superintendent or inspector in charge of or assigned to public building or construction work has no power to waive or modify a stipulation requiring a written order for alterations, even where that person may authorize alterations in writing. »

Le pouvoir du construction manager était « limited to ordering minor changes in the Work not involving an adjustment in the Contract sum or an extension of the Contract Time », soit la même structure que le pouvoir de modification mineure de l'A201 exposé ci-dessous. Le pouvoir d'ordonner des modifications qui ne coûtent rien n'est pas le pouvoir de convenir de modifications qui coûtent quelque chose.

Mais l'Ohio n'oppose pas une interdiction absolue. La stipulation est « for the benefit of the employer », de sorte que « proof of a waiver must either be in writing, or by such clear and convincing evidence as to leave no reasonable doubt about it. » Le maître de l'ouvrage savait que les quantités augmentaient et n'a pas objecté : « However, mere knowledge, and even acquiescence, is not enough for recovery. » Le maître de l'ouvrage public lui-même peut renoncer ; ses mandataires ne le peuvent pas, et la connaissance assortie du silence ne constitue pas une preuve.

Arizona : le pouvoir effectif, et une divergence au sein d'un même État

Kaman Aerospace Corp v Arizona Board of Regents. ★ L'orthographe est Kaman ; « Kamen », qui circule, est erroné.

Le contrat portait sur un instrument d'essai optique destiné à l'University of Arizona, non sur un bâtiment : une décision sur le pouvoir de contracter qui se transpose à la construction, non une décision de construction. Les lignes directrices de conception avaient été révisées à plusieurs reprises et l'entrepreneur réclamait ces révisions à titre de modifications ; les modifications exigeaient « both parties' written agreement ». Un jury avait donné raison à l'entrepreneur ; la Court of Appeals a infirmé : « until an ABOR officer with contracting authority executed a document embodying both the change and its cost, ABOR was not bound. » Les ingénieurs qui avaient ordonné les révisions ne figuraient pas parmi les agents désignés pour signer les contrats, et la manière dont les parties avaient exécuté le contrat ne pouvait se substituer à un agent habilité.

Kaman n'a expressément pas tranché la question de savoir si un comportement ultérieur avait ratifié les directives des ingénieurs, ni celle de savoir si la règle diffère lorsqu'un organisme public agit à titre patrimonial (proprietary capacity) : aucune des deux n'avait été plaidée. Ces arguments restent ouverts. Et le contraste au sein de l'Arizona est marqué : le droit des marchés privés y admet la renonciation aux clauses d'autorisation écrite depuis Sitkin v Smith.

Pourquoi la règle s'inverse

(Inférence, tirée des décisions ci-dessus et des autorités fédérales ci-dessous.) Dans chaque affaire, la juridiction s'est demandé qui avait le pouvoir d'engager l'organisme public avant de se demander ce que les parties avaient fait. Les entités publiques contractent par l'intermédiaire d'agents dont le pouvoir est fixé par la loi, une charte, un règlement ou une politique de leur organe délibérant, et l'entrepreneur est réputé connaître ces limites. Lorsque la personne qui a ordonné les travaux n'avait aucun pouvoir de consentir, son comportement n'emporte renonciation à rien, et la confiance de l'entrepreneur ne peut suppléer le pouvoir manquant. C'est pourquoi les décisions rendues sur les marchés privés ne se transposent pas.

Le mot « jurisdictional »

Les praticiens qualifient souvent de « jurisdictional » l'exigence d'écrit sur les marchés publics de certains États. NEGATIVE FINDING Le mot n'apparaît ni dans P&D Consultants, ni dans Foster Wheeler, ni dans Kaman, chacun ayant été vérifié sur ce point le 22 septembre 2026. Ce que ces décisions établissent, c'est que l'exigence relève du pouvoir. Les autres États couramment ajoutés à la liste « jurisdictional » n'ont pas été vérifiés et ne sont pas nommés ici.

Marchés fédéraux : seul le Contracting Officer, et ce qui supplée le reste

Le fondement est Federal Crop Insurance Corp v Merrill : « anyone entering into an arrangement with the Government takes the risk of having accurately ascertained that he who purports to act for the Government stays within the bounds of his authority. » Le volet budgétaire est Office of Personnel Management v Richmond : tout paiement sur les fonds du Trésor doit être autorisé par la loi, et le conseil erroné d'un agent ne peut fonder une estoppel contre l'État. FAR 43.102(a) applique la règle aux modifications : « Only contracting officers acting within the scope of their authority are empowered to execute contract modifications on behalf of the Government. » Les autres agents ne doivent pas « direct or encourage the contractor to perform work that should be the subject of a contract modification. »

Winter v Cath-dr/Balti : ce qui a réellement été jugé

Winter v Cath-dr/Balti Joint Venture, sur appel de l'Armed Services Board of Contract Appeals, est habituellement résumé comme ayant « rejeté une théorie du pouvoir implicite ». C'est exact et incomplet. L'arrêt a tranché trois points.

Le pouvoir apparent n'engage pas l'État. « Where a party contracts with the government, apparent authority of the government's agent to modify the contract is not sufficient; an agent must have actual authority to bind the government. »

Le pouvoir effectif implicite existe, mais non là où le contrat le refuse. Le Board avait jugé le chef de projet de la Navy habilité à ordonner des modifications. Le Federal Circuit a admis que « [a]uthority to bind the government may be implied when it is an integral part of the duties assigned to the particular government employee », et l'a jugé inapplicable : « Modifying the contract could not be 'considered to be an integral part of [the ROICC project manager's] duties' when the contract explicitly and exclusively assigns this duty to the CO. » Le contrat avait prévenu l'entrepreneur que, lorsqu'une personne autre que le Contracting Officer ordonne une modification, « it is the Contractor's responsibility to make inquiry of the Contracting Officer before making the deviation. »

La ratification est restée ouverte. « Ratification requires knowledge of material facts involving the unauthorized act and approval of the activity by one with authority. » La décision finale du CO lui-même avait reconnu le bien-fondé de plusieurs réclamations ; savoir s'il s'agissait d'une ratification dépendait de la connaissance du CO, question de fait que le Board n'avait pas examinée, de sorte que ces réclamations ont été renvoyées. Une réclamation a été confirmée sur le fondement de la constatation du Board relative aux Differing Site Conditions, que la Navy n'a pas contestée en appel.

(Opinion.) Sur un marché fédéral de construction comportant une clause de pouvoir exclusif, le pouvoir effectif implicite ne sauvera que rarement une directive émanant d'un chef de projet, d'un inspecteur ou d'un Contracting Officer's Representative. C'est dans la ratification et dans les clauses du contrat lui-même que se trouve le recouvrement.

Ce qui supplée le reste

1. La ratification. En jurisprudence, la connaissance assortie de l'approbation par une personne investie du pouvoir (Winter). Sur le plan administratif, FAR 1.602-3 permet au head of the contracting activity de ratifier un « unauthorized commitment », c'est-à-dire un engagement qui n'est pas contraignant « solely because the Government representative who made it lacked the authority », sous réserve de conditions, notamment que l'État en ait tiré un avantage, que le contrat aurait été régulier s'il avait été conclu par un contracting officer, que le prix soit juste et raisonnable et que les crédits aient été disponibles.
2. La voie d'accès propre à la clause Changes. FAR 52.243-4(b) (JUN 2007) traite comme un ordre de changement « any other written or oral order (which, as used in this paragraph (b), includes direction, instruction, interpretation, or determination) from the Contracting Officer that causes a change », à condition que l'entrepreneur adresse un avis écrit indiquant « (1) The date, circumstances, and source of the order; and (2) That the Contractor regards the order as a change order. » Le paragraphe (c) rend la clause exclusive. La voie d'accès passe par le Contracting Officer ; elle tient le CO aux directives qu'il a données ou reprises à son compte, et ne contourne pas la règle du pouvoir. La doctrine est exposée dans le changement constructif (constructive change) aux États-Unis ; la rétroactivité de 20 jours pour les coûts prévue au paragraphe (d) est exposée sur la page centrale des ordres de changement aux États-Unis.
3. Les clauses qui ne dépendent pas de l'auteur de l'ordre : (Inférence) les conditions de site différentes (differing site conditions), par exemple, clause sous laquelle se rangeait la seule réclamation confirmée dans Winter.

Ce qui n'est pas disponible : une réclamation fondée sur un contrat implicite en droit. La compétence au titre du Tucker Act « extends only to contracts either express or implied in fact, and not to claims on contracts implied in law » : Hercules Inc v United States.

Note sur les éditions. Citez la clause telle qu'incorporée dans votre contrat. Le texte ci-dessus est celui de FAR 52.243-4 (JUN 2007) tel qu'affiché à la FAC 2026-01. Dans le cadre de la Revolutionary FAR Overhaul, les agences administrent la Part 43 sous des class deviations, agence par agence. Le préambule du projet de règle pour les Parts 14, 28, 36 et 52 publié le 18 septembre 2026 (FAR Case 2026-010) ne mentionne pas 52.243-4 (son texte modificatif n'a pas été lu intégralement), et aucun projet de règle pour la Part 43 n'avait été publié au 22 septembre 2026. FAR 1.602-3 relève du projet de règle du 23 juin 2026 pour les Parts 1, 2, 4, 33 et d'autres ; citez-la telle qu'en vigueur à la date pertinente.

Le niveau AIA : qui peut signer quoi sous l'A201–2017

Sur un projet privé utilisant l'AIA A201–2017, la formule répond à la question du pouvoir avant même que ne commence tout argument de renonciation, et la personne la plus susceptible d'ordonner les travaux ne peut pas modifier le prix.

• §2.1.1 : le Owner « shall designate in writing a representative who shall have express authority to bind the Owner with respect to all matters requiring the Owner's approval or authorization. » C'est le comportement de cette personne qui compte.
• §4.2.8 : « The Architect will prepare Change Orders and Construction Change Directives, and may order minor changes in the Work as provided in Section 7.4. » Préparer, non émettre.
• §7.2 Change Order : signé par le Owner, le Contractor et l'Architect.
• §7.3 Construction Change Directive : signée par le Owner et l'Architect (§7.3.1) ; elle « requires agreement by the Owner and Architect and may or may not be agreed to by the Contractor » (§7.1.2), et à sa réception le Contractor « shall promptly proceed with the change in the Work » (§7.3.6).
• §7.4 Minor changes : l'Architect seul, uniquement pour des modifications conformes à l'intention des Contract Documents qui n'ajustent ni le Contract Sum ni le Contract Time.

★ Le §7.4 comporte une renonciation qui joue contre l'entrepreneur, ajoutée en 2017. « If the Contractor believes that the proposed minor change in the Work will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor shall notify the Architect and shall not proceed to implement the change in the Work. If the Contractor performs the Work set forth in the Architect's order for a minor change without prior notice to the Architect that such change will affect the Contract Sum or Contract Time, the Contractor waives any adjustment to the Contract Sum or extension of the Contract Time. »

Lisez les §4.2.8 et §7.4 avec Foster Wheeler, et la structure apparaît clairement. Le pouvoir unilatéral de l'Architect est un pouvoir sur les modifications qui ne coûtent rien. Une directive chiffrée de l'Architect est soit une Construction Change Directive signée par le Owner, soit aucun instrument du tout, et l'entrepreneur plaide alors la renonciation par le comportement du Owner. L'assurance donnée par l'Architect n'est pas la renonciation du Owner.

Pièges d'édition. La détermination de l'Architect est le §7.3.4 en 2017 (§7.3.7 en 2007) ; l'obligation de poursuivre les travaux sur une CCD est le §7.3.6 (§7.3.5 en 2007). La famille AIA 2024 Design-Build n'incorpore pas l'A201 ; l'A141–2024 comporte ses propres conditions générales. Et l'entrepreneur qui a perdu l'argument de l'instruction se heurte habituellement ensuite à un argument d'avis : le mécanisme de Claim de l'Article 15 est exposé sur la page centrale des ordres de changement aux États-Unis.

Le meilleur argument contre l'approche de cette page

Un contradicteur attentif dirait que l'inversion public/privé est exagérée. Transpower a retenu une renonciation à l'encontre d'une personne morale publique ; Rissler a analysé la renonciation à l'encontre d'un joint powers board au vu des preuves ; Weeshoff est cité pour la proposition selon laquelle un organisme public californien peut renoncer ; Foster Wheeler envisage la renonciation d'un maître de l'ouvrage public sur une preuve suffisante. Tout cela est exact. Mais Transpower et Foster Wheeler reposent chacun sur le comportement du maître de l'ouvrage lui-même ou d'une personne investie du pouvoir, jamais sur la directive d'un subordonné assortie de la confiance de l'entrepreneur, et Weeshoff, dont P&D qualifie la « continuing viability » de « questionable », n'a pas été lu de manière indépendante pour cette page. (Opinion.) L'inversion ne signifie pas que « les maîtres de l'ouvrage publics ne peuvent jamais renoncer ». Elle signifie que sur les marchés publics, seul compte le comportement propre du mandant, et il doit être prouvé selon une norme que le dossier ordinaire du chantier atteint rarement.

UNVERIFIED Les arguments d'exécution substantielle (substantial compliance) et de connaissance effective / absence de préjudice à l'encontre d'une exigence d'écrit sur les marchés publics n'ont pas été étudiés pour cette page ; aucune autorité n'est énoncée à leur appui.

Une comparaison, clairement signalée

Cette section compare des régimes. Rien de ce qu'elle contient ne fait autorité pour une proposition de droit américain.

Le Canada ne connaît pas d'inversion équivalente. Sa décision de principe sur la renonciation à une exigence d'autorisation écrite, Colautti Construction Ltd v City of Ottawa (1984), a été rendue contre une municipalité, et le statut de la ville ne l'a pas mise à l'abri. La réponse canadienne repose largement sur cette seule décision ; la réponse américaine repose sur un ensemble de doctrines relatives au pouvoir de contracter qui demandent d'abord si la personne qui a donné la directive pouvait engager le maître de l'ouvrage.

Que faire

(Opinion, proposée comme pratique de travail plutôt que comme autorité.)

1. Qualifiez d'abord le maître de l'ouvrage : privé, public (État ou collectivité locale), ou fédéral.
2. Identifiez dès le premier jour la personne investie du pouvoir. Sous l'A201–2017, le représentant du §2.1.1 ; sur les marchés fédéraux, le Contracting Officer, non le COR ni le chef de projet. Adressez chaque directive chiffrée à cette personne, par écrit.
3. Sur les marchés privés, constituez la pratique si vous entendez vous en prévaloir : des modifications informelles facturées et payées, au niveau du Owner, documentées.
4. Sur les marchés publics, ne comptez pas sur la renonciation. Obtenez d'abord la signature habilitée, ou une reprise écrite par l'agent habilité après coup, et s'il en existe une, plaidez la ratification.
5. Sur les marchés fédéraux, signifiez au Contracting Officer l'avis de 52.243-4(b) avec ses deux éléments dès qu'une directive ressemble à une modification.
6. Sous l'A201–2017, n'exécutez jamais une « minor change » que vous estimez coûteuse. Avisez et arrêtez-vous.

Lorsque la modification n'a jamais été ordonnée du tout, voir le changement constructif (constructive change) aux États-Unis. Lorsqu'un ordre de changement a été signé et que la réclamation s'y est éteinte, voir les quittances d'avenant aux États-Unis. Lorsque la directive a entièrement excédé le pouvoir de modification, voir le changement fondamental (cardinal change).

À propos de ce contenu Le contenu de la bibliothèque est une information générale sur la pratique des réclamations de construction, et non un avis juridique. Le droit à réclamation, les délais et la procédure sont régis par votre propre contrat et par le droit du lieu où les travaux sont exécutés. Révisé le 22 septembre 2026 · Signaler une correction