Retrasos concurrentes

Tome un sobrepaso de cuatro semanas en el que una modificación ordenada por el comitente y una escasez de mano de obra del contratista sean cada una independientemente críticas durante las mismas cuatro semanas, sin cláusula expresa de concurrencia. En derecho inglés el contratista obtiene cuatro semanas y el comitente ningún liquidated damages. Bajo la AS 2124-1992 el contratista no obtiene nada y el comitente cobra las cuatro semanas completas de liquidated damages. Mismos hechos, mismo sobrepaso, resultados opuestos.

(Nota terminológica. Los liquidated damages se conservan en inglés en todo este artículo. Son daños contractuales predeterminados que deben representar una estimación sincera del perjuicio, y no la cláusula penal del derecho civil, que el juez puede moderar. Traducir uno por la otra afirmaría una regla que no existe en el régimen descrito. La misma lógica se aplica a Relevant Event, Special Provisions, Superintendent y pacing, que son términos definidos de un formulario contractual concreto.)

Esa horquilla es la razón por la que una posición sobre concurrencia adoptada sin identificar antes la ley aplicable y el formulario contractual firmado no es un análisis. Es una conjetura que toma prestado su vocabulario. El test de los cuatro elementos que toda reclamación de prórroga de plazo debe satisfacer le dice si existe reclamación. La concurrencia decide qué queda de ella.

¿Qué cuenta como retraso concurrente?

"Retraso concurrente" designa al menos cinco cosas distintas, y la elección entre ellas cambia la respuesta antes de que se pondere prueba alguna. Las definiciones estrictas (dos eventos que se producen al mismo tiempo y cuyos efectos se sienten al mismo tiempo) no abarcan casi nada. Las amplias abarcan la mayor parte del retraso crítico solapado en una obra real. La mayoría de los debates sobre concurrencia se ganan o se pierden aquí, no sobre los hechos.

La distancia entre la primera y la cuarta constituye todo el debate. El Core Principle 10 del SCL Protocol 2nd Edition (February 2017) fija un listón que su propio comentario dice que casi nunca se alcanza. Schindler (2021 ONSC 283) descartó expresamente toda exigencia de duración idéntica o de paralelismo preciso, lo que la convierte en la más amplia de las cinco y explica en buena medida por qué los tribunales canadienses reparten con más frecuencia que los ingleses. Dos peritos que apliquen definiciones distintas al mismo expediente de ejecución llegarán a respuestas distintas, y ninguno de los dos comete falta alguna.

Los organismos de normalización tampoco lo resuelven. El AACE International RP 29R-03, Forensic Schedule Analysis (rev. 25 April 2011), ofrece varias definiciones operativas en lugar de una sola y subraya la dificultad técnica de aislar el impacto. La ASCE 67-17, Schedule Delay Analysis (2017), define según se informa la concurrencia como dos o más retrasos críticos que se producen al mismo tiempo. Una formulación estricta, si bien el texto no se revisó de forma independiente para esta nota. La definición jurisprudencial estadounidense, tomada de George Sollitt Construction Co. v United States, 64 Fed. Cl. 229, 239 (2005), tiene dos aspectos: uno temporal, los retrasos deben afectar al mismo periodo de retraso, y uno causal, cada uno debe bastar por sí solo para causar los días de retraso que se le atribuyen.

El pacing no es concurrencia y debe separarse pronto. Cuando el contratista ralentiza deliberadamente los trabajos en respuesta a un retraso del comitente que ya ha dejado esos trabajos fuera del camino crítico, la ralentización es una reacción, no una causa autónoma. Solo funciona como calificación si la decisión se documentó en su momento: en las notas explicativas del programa, en los planes de recursos, en instrucciones internas o en un aviso al comitente. Reconstruida a posteriori, se lee como la racionalización de la propia ineficiencia del contratista, y los tribunales la tratan así.

Las mismas cuatro semanas, nueve respuestas distintas

Un supuesto de hecho: un sobrepaso de cuatro semanas en el que una modificación ordenada por el comitente y una escasez de mano de obra del contratista son cada una independientemente críticas durante las mismas cuatro semanas, y el contrato no contiene cláusula expresa de concurrencia. Entre los nueve regímenes la respuesta va de cuatro semanas de prórroga y ningún liquidated damages a ninguna prórroga y las cuatro semanas completas de liquidated damages. Nada de lo que figura en la tabla siguiente es derecho asentado en el régimen que describe.

Ilustrativo: un único supuesto de hecho pasado por nueve regímenes, no un relevamiento estadístico de resultados.

La horquilla sobre un único supuesto de hecho es de 0 a 4 semanas de plazo y de 0 a la totalidad de los liquidated damages. Ese es el argumento para acotar toda posición sobre concurrencia a un régimen y a un formulario firmado antes que cualquier otra cosa.

Las reglas subyacentes que producen esos resultados:

Jurisprudencial. Solo Escocia (Inner House), la posición federal estadounidense (Fed. Cir.) y la exclusión expresa (Court of Appeal) proceden de un órgano de apelación. El resto es de primera instancia o contractual.

¿La concurrencia le cuesta el dinero además del plazo?

Por regla general el contratista conserva el plazo y pierde el dinero. En Inglaterra y Gales, Estados Unidos, Canadá y el arbitraje bajo contrato FIDIC, el resultado más frecuente cuando se aprecia concurrencia genuina es una prórroga íntegra o repartida sin recuperación de los costos de prolongación. La concurrencia convierte un retraso indemnizable en uno excusable pero no indemnizable y, simétricamente, priva al comitente de sus liquidated damages por el mismo periodo.

El razonamiento varía según el régimen mientras el resultado converge. El Core Principle 14 del SCL Protocol 2nd Edition (February 2017) exige al contratista separar los costes causados por el retraso del comitente de los causados por el suyo. La práctica federal estadounidense exige "a clear apportionment of the delay and the expense attributable to each party" (Blinderman Construction Co. v United States, 695 F.2d 552, 560 (Fed. Cir. 1982)). Ninguna de las dos es una regla según la cual el dinero nunca esté disponible, ambas son reglas de prueba. Allí donde el expediente permite la separación, el reflejo de "el plazo sí, el dinero no" se relaja, lo que constituye el argumento más fuerte para construir el expediente de costes sobre la marcha en lugar de reconstruirlo. La mecánica de lo que es recuperable una vez concedido el plazo está en el análisis de los costos de prolongación y retraso.

Bajo el FIDIC Red Book 2017 el resultado de "el plazo sí, el dinero no" se alcanza a menudo dos veces. La Sub-Clause 8.5 confiere tiempo, no dinero (los motivos (c), (d) y (e) solo dan plazo en el formulario estándar) de modo que un contratista que invoque un retraso del comitente debe localizar su derecho a indemnización en la ley aplicable, donde la concurrencia volverá a salirle al paso.

¿Está resuelto el derecho inglés sobre el retraso concurrente?

No. Toda la jurisprudencia sobre la posición supletoria en Inglaterra y Gales, esto es, la regla aplicable a falta de estipulación expresa, es de primera instancia. La única resolución de Court of Appeal, North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2018] EWCA Civ 1744, resolvió una cuestión de estipulación expresa y se abstuvo expresamente de zanjar la posición supletoria. Quien escriba que "el derecho inglés concede una prórroga íntegra en caso de retraso concurrente" está enunciando un consenso de primera instancia sólidamente respaldado, no derecho de apelación vinculante.

El consenso en sí es real y operativo. Cuando dos causas operan de forma concurrente, una siendo un Relevant Event y la otra de riesgo del contratista, y cada una es causa eficiente de potencia causal aproximadamente igual, el contratista obtiene una prórroga íntegra y ningún loss and expense. El enunciado más firme es el del juez Akenhead en Walter Lilly & Co Ltd v Mackay [2012] EWHC 1773 (TCC), quien además rechazó expresamente el enfoque escocés de reparto por inaplicable en Inglaterra. De Beers UK Ltd v Atos Origin IT Services UK Ltd [2010] EWHC 3276 (TCC) llega al mismo resultado por otra vía.

Una advertencia de cita que conviene llevar. La formulación sobre la concurrencia asociada a Malmaison es la del juez Dyson en primera instancia, Henry Boot Construction (UK) Ltd v Malmaison Hotel (Manchester) Ltd (1999) 70 Con LR 32. Se cita habitualmente bajo una referencia neutra de Court of Appeal. Aquella resolución de apelación versaba sobre otra cuestión. Peor aún para los cimientos de la doctrina, la formulación se recogió como una posición convenida entre las partes, no como una ratio debatida.

Dos líneas jurisprudenciales la restringen. Adyard Abu Dhabi v SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm) sostiene que la prevention exige un acto real que haya causado efectivamente un retraso en la terminación, de modo que un contratista ya retrasado por causa propia no puede fabricar una concurrencia a partir de un acto del comitente que solo habría retrasado a un contratista hipotético no entorpecido. El mismo movimiento centrado en la causalidad resolvió la cuestión de la concurrencia en Thomas Barnes & Sons plc (in administration) v Blackburn with Darwen Borough Council [2022] EWHC 2598 (TCC), donde el tribunal estableció primero el camino crítico tal como se ejecutó y después preguntó cuál era la causa eficiente del retraso crítico en la ventana pertinente. El razonamiento anterior del primero en el tiempo recorre Royal Brompton Hospital NHS Trust v Hammond (No 7) (2001) 76 Con LR 148 y Saga Cruises BDF Ltd v Fincantieri SpA [2016] EWHC 1875 (Comm).

Escocia diverge y la escisión no está resuelta. City Inn Ltd v Shepherd Construction Ltd [2010] CSIH 68 permite el reparto según la culpabilidad relativa y la relevancia causal. Es autoridad de la Inner House, no ha sido revocada, y es poco probable que se concilie con la posición inglesa sin un pronunciamiento de la UK Supreme Court.

Dos constataciones negativas importan aquí. Ninguna resolución inglesa dictada entre 2023 y agosto de 2026 reexamina frontalmente la regla supletoria. La posición sigue siendo la que dejaron North Midland (2018) y Thomas Barnes (2022). Y el JCT 2024 sigue sin contener cláusula alguna de concurrencia, ocho años después de que North Midland confirmara que una exclusión claramente redactada produce efectos. Las partes que quieran el reparto de Cyden deben redactarlo, y las modificaciones impuestas por los comitentes lo hacen cada vez más. El NEC4 ECC tampoco contiene disposición sobre concurrencia. El deslizamiento imputable al contratista se trata implícitamente, porque el Accepted Programme entonces vigente ya lo incorpora, y no se ha localizado autoridad inglesa directamente sobre la concurrencia bajo NEC4.

Por qué la posición estadounidense es una regla de prueba y no una regla de derecho a indemnización

En la práctica federal estadounidense el obstáculo a la indemnización del retraso concurrente es una regla de prueba. Cuando ambas partes contribuyen a un retraso, ninguna obtiene daños y perjuicios "unless there is in the proof a clear apportionment of the delay and the expense attributable to each party" (Blinderman Construction Co. v United States, 695 F.2d 552, 560 (Fed. Cir. 1982)). Cuando los retrasos son genuinamente separables y la prueba respalda el reparto, este se admite y ambas partes recuperan a prorrata. La concurrencia no extingue el derecho. Hace fracasar la prueba.

El reparto de la carga es la parte que la mayoría de los contratistas invierte. Se supone habitualmente que la concurrencia es una excepción que corresponde probar al comitente. En la práctica federal el gobierno la plantea y la acredita, normalmente a través de su propio perito en planificación, pero la carga de persuasión sobre la separabilidad recae en el contratista.

Jurisprudencial, práctica federal estadounidense únicamente. Sauer procede del Federal Circuit. Sollitt procede de la Court of Federal Claims, en primera instancia.

Un contratista que pruebe un retraso del gobierno y no diga nada de sus propios retrasos concurrentes perderá. Alares Construction, Inc. v Department of Veterans Affairs, CBCA 6149, 7071, 7597 (21 March 2025) es el ejemplo reciente más instructivo, y muestra cómo es realmente un reparto periodo a periodo: el contratista sostenía que el VA había causado la totalidad de los 765 días de retraso y reclamaba extended general conditions por 653 días. El Board apreció 218 días de retraso indemnizable imputable al VA, repartiendo cada periodo por separado y tratando los retrasos paralelos del contratista en la envolvente del edificio y en los trabajos interiores como no indemnizables.

Las constataciones metodológicas de Alares llegan más lejos que las cifras. El Board acogió el análisis del camino crítico del perito del gobierno y descartó la lógica de programación del contratista allí donde no estaba respaldada o resultaba contradicha por la documentación contemporánea del proyecto, extrayendo inferencias desfavorables del deslizamiento inexplicado y de los cambios de lógica inexplicados en las actualizaciones mensuales. Una cautela sobre cómo citarla: Alares se presenta a veces como una resolución sobre finiquitos de órdenes de cambio. El Board confirmó la reserva de derechos de la modificación P00005 y rechazó el argumento de finiquito implícito. La reclamación decayó después por concurrencia, que es un fundamento autónomo.

Canadá reparte, y en Australia decide el formulario impreso

Ni Canadá ni Australia siguen la regla inglesa de la "prórroga íntegra por concurrencia", y por razones distintas. Canadá porque su definición judicial de concurrencia es la más amplia del mundo de common law y sus tribunales reparten. Australia porque la respuesta está escrita en el formulario estándar y dos formularios de uso corriente la responden en sentidos opuestos.

Canadá, concurrencia funcional y reparto

Las provincias canadienses de common law han adoptado la concurrencia funcional: el solapamiento de retrasos a actividades co-críticas y co-determinantes. Schindler Elevator Corporation v Walsh Construction Company of Canada, 2021 ONSC 283 (una referencia neutra que este corpus señala para contrastar con CanLII antes de invocarla) descartó expresamente toda exigencia más estricta de duración idéntica o de paralelismo preciso, lo que alinea a Canadá con la categoría de la concurrencia de efectos del SCL Protocol y no con la concurrencia verdadera, y hace del criterio canadiense uno más amplio que las formulaciones inglesa, estadounidense o de la ASCE. La causalidad es el test del but-for aplicado con robustez y sentido común, quedando la contribución material reservada al caso excepcional. Se exige en la práctica un análisis CPM que identifique qué actividades eran críticas, quién las controlaba y qué efecto tuvieron sobre la terminación.

Walsh Construction v Toronto Transit Commission, 2024 ONSC 2782, acogió el enfoque flexible de los eventos que se solapan y exigió una opinión pericial clara y racional basada en el expediente contemporáneo. Toleró desviaciones respecto del AACE RP 29R-03 (rev. 25 April 2011) porque la propia recommended practice permite ajustes y exige decisiones subjetivas, pero esa tolerancia está condicionada a que el perito funde esas decisiones en documentos contemporáneos y las explique. Rechazó además una impugnación por parcialidad fundada en la participación del perito en el proyecto en la época de los hechos.

No se localizó ninguna resolución de apelación canadiense que verse frontalmente sobre el retraso concurrente para 2024–2026. El derecho descansa en resoluciones de primera instancia, la misma debilidad estructural que en Inglaterra desde un punto de partida distinto. El CCDC 2 – 2020 GC 6.5 reparte el retraso por causa y no dice nada sobre qué ocurre cuando dos causas se solapan, de modo que la concurrencia bajo los formularios estándar canadienses es una cuestión puramente de common law y de prueba. En la práctica a menudo nunca se llega a ella, porque los tribunales canadienses aplican las cláusulas de aviso de prórroga de plazo con rigor y sin exigir al comitente la prueba de un perjuicio.

Australia, la AS 2124-1992 y la AS 4000 dan respuestas opuestas

En Australia la divergencia depende del formulario contractual, no de la common law. La AS 2124-1992 cláusula 35.5 dispone que cuando más de un evento causa retrasos concurrentes y la causa de al menos uno de ellos, pero no de todos, no es una causa que dé derecho, entonces en la medida en que los retrasos sean concurrentes el contratista no tiene derecho a prórroga de plazo para la terminación práctica. La AS 4300-1995 es idéntica en sustancia. Las AS 4000 y AS 4902 cláusula 34.4 hacen lo contrario. Cuando se solapan causas que dan derecho y causas que no lo dan, el Superintendent reparte el retraso resultante según la contribución respectiva de las causas. La AS 2124 sigue siendo de uso extendido, en particular en la obra pública.

La posición de la AS 2124 es lo más parecido, en el mundo de common law, a una versión impresa del reparto de North Midland v Cyden, salvo que figura en el formulario estándar y no en una modificación a medida, de modo que llega sin negociación. (Nota sobre la numeración de cláusulas. La numeración de las cláusulas de prórroga de plazo y de retraso en la edición vigente AS 4000:2025 está discutida entre los comentarios publicados, y la norma es de pago. La cláusula 34.4 es la disposición de reparto en la línea AS 4000. Verifique la numeración en la edición impresa de 2025 antes de apoyarse en ella en un escrito.)

En common law, la jurisprudencia australiana de primera instancia define la concurrencia de forma estricta. Australian Development Corporation Pty Ltd v White Constructions (ACT) Pty Ltd (1996) 12 BCL 317 at 345 sostiene que los retrasos no son concurrentes cuando el evento de riesgo del contratista comienza primero, causa un retraso efectivo y termina después de que haya finalizado el evento que da derecho, funcionalmente el mismo movimiento centrado en la causalidad que Adyard en Inglaterra. No se localizó autoridad de apelación australiana sobre retraso concurrente ni sobre análisis de retraso para 2024–2026.

Merece señalarse una interacción viva. Los formularios australianos confieren al Superintendent una potestad unilateral de prorrogar el plazo incluso sin reclamación del contratista, y esa potestad debe ejercerse de forma honesta y equitativa (Peninsula Balmain Pty Ltd v Abigroup Contractors Pty Ltd [2002] NSWCA 211). Probuild Constructions (Aust) Pty Ltd v DDI Group Pty Ltd [2017] NSWCA 151 sostuvo que, para reclamar liquidated damages, el comitente estaba obligado a ejercer esa potestad por los retrasos que él mismo había causado. Bajo la AS 2124, un comitente que haya causado parte de un retraso concurrente y después imponga liquidated damages debe todavía afrontar esa obligación, de modo que la potestad unilateral puede reabrir parcialmente lo que la cláusula 35.5 cierra. Esa interacción está poco litigada y genuinamente abierta.

El FIDIC 2017 no aporta regla alguna

Bajo la FIDIC 2017 Second Edition (Red, Yellow y Silver Books, reprinted 2022), el último párrafo de la Sub-Clause 8.5 dispone que cuando un retraso de responsabilidad del comitente es concurrente con un retraso de responsabilidad del contratista, el derecho del contratista a una prórroga de plazo se aprecia conforme a las reglas y procedimientos enunciados en el documento de redacción a medida y, en su defecto, según proceda atendiendo debidamente a todas las circunstancias pertinentes. Eso es una norma de apreciación, no una regla de derecho a indemnización. Le dice al Ingeniero cómo decidir, no cuál es la respuesta. La FIDIC 1999 First Edition simplemente guarda silencio.

(Dos cautelas de redacción. Los textos publicados difieren en una palabra de ese párrafo: unos citan "Special Provisions", otro cita "Particular Conditions". El Red Book 2017 emplea "Special Provisions" como término definido para el documento de redacción a medida. Verifique el formulario impreso antes de citar el párrafo. Y los motivos de la Sub-Clause 8.5 (a)–(e) se reproducen habitualmente en paráfrasis y no literalmente, obtenga el texto impreso antes de entrecomillarlos.)

La consecuencia práctica es que la ley aplicable colma el vacío, razón por la cual el mismo contrato FIDIC produce resultados distintos en materia de concurrencia en Londres, Edimburgo, Toronto, Sídney y Dubái. En derecho inglés rige el consenso Malmaison (prórroga íntegra, ningún costo de prolongación) sin perjuicio de cualquier Special Provision expresa, que será validada tras North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2018] EWCA Civ 1744. En derecho escocés rige el reparto de City Inn Ltd v Shepherd Construction Ltd [2010] CSIH 68. En derecho canadiense, concurrencia funcional y reparto. En los sistemas de derecho civil el reparto encaja de forma natural, porque la buena fe y las disposiciones sobre culpa concurrente permiten al tribunal reducir en lugar de elegir, el artículo 1104 del Código Civil francés y el artículo 44(1) del Código de las Obligaciones suizo son los ejemplos claros. La numeración de artículos en el Golfo debería comprobarse y no presumirse: el Código Civil de los EAU fue sustituido por el Federal Decree-Law No. 25 of 2025 y los artículos se renumeraron, de modo que cualquier memorando sobre los EAU anterior a 2026 puede citar disposiciones que han cambiado de sitio.

Lo que las partes hacen realmente, por orden de frecuencia decreciente. La mayoría no hace nada, de modo que se aplica la discrecionalidad supletoria y la ley aplicable aporta el fondo. Algunas incorporan el enfoque del SCL Protocol, que da el plazo pero no el dinero. Algunas redactan una exclusión expresa favorable al comitente, validada en derecho inglés tras North Midland pero que puede no resistir ante un foro de derecho civil donde la buena fe y el abuso de derecho juegan en su contra, y que posiblemente tensa el FIDIC Golden Principle 2 (First Edition, 2019). Unas pocas reparten, lo que es raro en la práctica FIDIC. Si la concurrencia importa para el proyecto (y en cualquier gran EPC importa) inscriba el modelo en las Special Provisions por su nombre. "Assessed in accordance with the SCL Delay and Disruption Protocol, 2nd Edition (February 2017), Core Principles 10 and 14" es un reparto completo y verificable. "As appropriate taking due regard of all relevant circumstances" no lo es.

Qué establecer antes de que se produzca el retraso

Averigüe cuál de las cinco definiciones de concurrencia, y cuál de los modelos concurrentes de derecho a indemnización, le imponen su ley aplicable y su contrato firmado, y hágalo mientras la obra está en marcha y no en la segunda ronda de informes periciales. Las cinco definiciones producen, sobre hechos idénticos, respuestas que van de nada a una prórroga íntegra, y ninguna habilidad forense desplegada después hará pasar un contrato de un modelo a otro. La única cuestión de concurrencia sobre la que todavía se puede influir una vez comenzado el retraso es qué dirá de él el expediente contemporáneo.

En ese último punto han convergido tres ordenamientos de forma independiente. Thomas Barnes & Sons plc (in administration) v Blackburn with Darwen Borough Council [2022] EWHC 2598 (TCC) en Inglaterra sostuvo que un perito no está encerrado en un único método SCL y ordenó establecer primero el camino crítico tal como se ejecutó y después buscar la causa eficiente. White Constructions Pty Ltd v PBS Holdings Pty Ltd [2019] NSWSC 1166 en Australia descartó a los peritos de retraso de ambas partes y sostuvo que la metodología debe venir dictada por la prueba fáctica, no siendo el SCL Protocol una regla de derecho. Walsh Construction v Toronto Transit Commission, 2024 ONSC 2782 en Canadá toleró desviaciones respecto del AACE RP 29R-03 (rev. 25 April 2011) precisamente porque estaban motivadas y fundadas en el expediente contemporáneo. En los tres casos, la jugada ganadora fue el expediente contemporáneo y no la etiqueta metodológica, lo que no hace irrelevante la elección del método de análisis de retraso, solo secundaria respecto de la prueba sobre la que se ejecuta.

Sobre este material El contenido de la biblioteca es información general sobre la práctica de las reclamaciones de construcción, no asesoramiento jurídico. El derecho a reclamar, los plazos y el procedimiento se rigen por su propio contrato y por el derecho del lugar donde se ejecuta la obra. Revisado el 7 de agosto de 2026 · Informar de una corrección