Modificaciones verbales en Australia: por qué Rock Advertising nunca cruzó

Esa distinción es toda la página. Inglaterra hace cumplir las cláusulas de modificación por escrito desde Rock Advertising; Australia nunca la siguió. Pero la regla australiana protege un acuerdo bilateral de modificación, no una orden unilateral que el contrato dice que debe constar por escrito. Esta página depende de Modificaciones en Australia; el papel que mantiene viva la reclamación está en la página de plantillas de aviso y de reclamación de modificación.

(Nota terminológica. Los términos Principal, Contractor, Superintendent, Principal's Representative, Date of Practical Completion, Practical Completion, WUC y Formal Instrument se conservan en inglés a lo largo de este artículo, porque son términos definidos de un formulario contractual concreto. También se conservan en inglés estoppel, quantum meruit, liquidated damages, equitable contribution, umpire y equity (la jurisdicción de equidad del common law), nociones de common law sin equivalente en derecho civil; traducirlas afirmaría una regla que no existe en el régimen descrito. Adjudication (la adjudicación legal de la seguridad de pago) y adjudicator se mantienen en inglés porque en español "adjudicación" designa la adjudicación de un contrato. Las citas de sentencias, leyes y formularios se dejan en su inglés original.)

Qué se leyó. Kaloriziko, Liebe v Molloy, GEC Marconi, Bundanoon, White v Philips, Sara Stockham y Mann v Paterson se leyeron en AustLII, y la ley de Victoria en su versión autorizada. Update Constructions no se leyó. No se leyó ningún texto con licencia de Standards Australia: la cláusula 36.1 de AS 4000-1997 se cita sólo donde coinciden dos copias públicas modificadas independientes, y nada de AS 4000:2025 ni de AS 2124 aparece entre comillas.

Por qué Rock Advertising nunca cruzó a Australia

La posición australiana es antigua y nació en una obra. En Liebe v Molloy [1906] HCA 67 el contrato exigía que los trabajos adicionales se ordenaran por escrito, firmados por el arquitecto y refrendados por el propietario. No existían tales órdenes. El umpire apreció únicamente que el propietario tenía de los adicionales el conocimiento que podía inferirse de su presencia constante en la obra. Griffith CJ, en nombre del tribunal, dijo que la estipulación de orden escrita impedía el cobro con arreglo al contrato, pero "does not exclude altogether the implied doctrine of law that, when one man does work for another at his request, an implied obligation arises to pay the fair value of it". El mero conocimiento no bastaba: había que extraer una inferencia adicional, la de que existía un contrato implícito de pago. Un ejemplo que dio el tribunal fue el de un comitente que se mantiene al margen y ve ejecutarse la obra, sabiendo que el contratista esperaba cobrarla como adicional.

Dos rasgos se pierden habitualmente al contarlo. El tribunal no apreció una promesa; dijo que podía inferirse, y devolvió esa cuestión de hecho al umpire. Y las órdenes del arquitecto no vinculaban al comitente salvo que el arquitecto tuviera la autorización del comitente para ordenar adicionales.

La formulación moderna es GEC Marconi Systems v BHP Information Technology. Finn J trató el principio como asentado ([215]–[217]): una cláusula de forma escrita no priva de eficacia a una modificación posterior verbal o implícita, pero "can have significant evidentiary effect" ([221]). La cláusula es prueba, no un muro. En [223] señaló "interesting questions yet to be resolved" respecto de los trabajos adicionales en contratos de obra con exigencia de forma escrita; el caso mismo versaba sobre un subcontrato informático.

Rock Advertising adoptó la posición contraria en 2018: la autonomía de las partes opera hasta el momento en que se celebra el contrato, y después sólo en la medida en que el contrato lo permite. Se ha preguntado desde entonces a los tribunales australianos al respecto, y no se han movido.

Bundanoon y White v Philips: la cuestión que quedó abierta

Las dos resoluciones de 2019 del New South Wales Court of Appeal se citan a menudo juntas, y se les atribuye lo que no dicen.

• En Bundanoon Sandstone v Cenric Group, Gleeson JA (con la adhesión de Meagher y McCallum JJA) hizo constar en [122] la decisión del juez de primera instancia de que una cláusula de no modificación verbal no puede impedir que las partes acuerden verbalmente una modificación, señaló que no se había impugnado directamente y consideró innecesario discutir la posición inglesa contraria.
• En White v Philips Electronics Australia, Bell P, en [42]–[43], consideró innecesario decidir la cuestión, remitiéndose a Bundanoon, y observó, obiter, que tales cláusulas, "even if not necessarily preclusive of oral modifications, provide important context in considering whether the requisite contractual intention to modify or vary a written contract, objectively ascertained, exists".

Las palabras "important context" son de Bell P, no de Bundanoon; varios resúmenes publicados, incluida la página neutral de esta biblioteca, las atribuyen al caso equivocado.

Bundanoon declinó discutir Rock Advertising; White v Philips no la menciona y sólo se refiere a la cuestión señalada en Bundanoon. En Sara Stockham v WLD Practice Holdings [2021] NSWCA 51 en [15], Leeming JA describió Rock Advertising como "a decision which has repeatedly been said not to reflect the position in Australia" y, sin alegaciones sobre la cuestión, procedió "in accordance with Australian authority". No es un caso de construcción. NEGATIVE FINDING Una búsqueda del 26 de septiembre de 2026 no localizó ninguna resolución australiana de apelación posterior a 2019 que adopte Rock Advertising, ni ninguna resolución de la High Court sobre la cuestión. (Inferencia.) Desplazar Liebe v Molloy requeriría a la High Court, y nada en lo publicado sugiere que tenga interés en hacerlo.

La vía de equity: Update Constructions y la estoppel

La segunda vía para sortear una formalidad es de equity. Finn J la enuncia en GEC Marconi (en [217]): una parte "may so induce or encourage the other's assumption … that the relevant formal requirements need not be complied with, as to be estopped from later setting up those requirements", y cita Update Constructions v Rozelle Child Care Centre. Update misma no se leyó; su nota de jurisprudencia contemporánea lleva por título "Notice Requirements – Estoppel", de modo que (inferencia) versaba sobre una exigencia de aviso y no sobre una cláusula de modificación por escrito.

La estoppel necesita más que una instrucción. Necesita una manifestación o inducción imputable a la parte que ha de quedar vinculada, confianza y perjuicio. (Opinión.) En una obra eso suele significar que el Principal, o un Superintendent que actúa dentro de la autorización que le dio el Principal, hizo o dijo algo que llevó al contratista a proceder razonablemente sin el papel. El "adelante, sigan" de un ingeniero de obra rara vez basta por sí solo.

AS 4000 cláusula 36.1: la puerta de la orden escrita

Aquí es donde la permisividad australiana se encuentra con el formulario. La cláusula 36.1 (Directing Variations) sólo permite una modificación cuando la ordena por escrito el Superintendent y antes de la Date of Practical Completion. Según el resumen de HWL Ebsworth, AS 4000:2025 ha abreviado la cláusula, dejándolo claro. SINGLE-SOURCE en cuanto al cambio de 2025: de los cuatro resúmenes de despachos leídos, sólo el de HWL Ebsworth trata directamente la cláusula 36.1.

Tres condiciones, acumulativas: el escrito, el Superintendent y la ventana anterior a la conclusión.

¿Es nuevo? No. Dos copias públicas modificadas independientes de la familia de formularios, una copia de licitación de AS 4000-1997 y las condiciones basadas en AS 4902-2000 citadas en Kaloriziko, abren ambas la cláusula 36.1 con "The Contractor shall not vary WUC except as directed in writing" y limitan la potestad de ordenar al periodo anterior a la Date of Practical Completion. La regla ya estaba en la edición de 1997; HWL Ebsworth informa que la de 2025 la abrevió y la aclaró. (La redacción de 2025 misma no se leyó.)

Qué hace la cláusula 36.1, y qué no puede hacer

Si se lee la cláusula 36.1 junto a Liebe v Molloy y GEC Marconi, el análisis tiene tres pasos. (Inferencia, a partir de las resoluciones anteriores; no se localizó ninguna resolución australiana que las aplique a la cláusula 36.1 de AS 4000.)

1. Cierra la vía contractual. Una instrucción verbal no es una orden eficaz de la cláusula 36.1. No se activa la obligación de valoración del Superintendent bajo la cláusula 36, de modo que no hay valoración contractual que reclamar.
2. No impide un nuevo pacto. La cláusula 36.1 regula la potestad unilateral del Superintendent de ordenar. No impide, y según la jurisprudencia australiana no puede impedir, que el Principal y el Contractor acuerden una modificación verbalmente o por actos concluyentes. Ese acuerdo debe ser a su vez un contrato: consentimiento y contraprestación (consideration).
3. No derrota una estoppel cuando el Principal indujo al contratista a proceder.

El desplazamiento del riesgo es lo esencial. Una reclamación de la cláusula 36 necesita una orden escrita y una valoración. Las dos vías que sobreviven necesitan la prueba de un consentimiento con el Principal, o de una inducción por su parte. Es un caso probatorio más difícil, que se litiga más tarde y en el que el certificado del Superintendent ya no hace el trabajo.

La trampa de la instrucción directa del Principal

Bajo la cláusula 36.1 la puerta de entrada es el Superintendent. Una instrucción escrita que el responsable de promoción (development manager) del Principal envía directamente al Contractor no es una orden de la cláusula 36.1, por clara que sea. Dos consecuencias tiran en direcciones opuestas.

(Inferencia.) La trampa: un contratista que tiene ese correo puede esperar una valoración que nunca llega. Nada obliga al Superintendent a valorarla bajo la cláusula 36.

(Inferencia.) El consuelo: como las vías que sobreviven necesitan el consentimiento o la inducción del Principal, una instrucción del propio Principal es mejor prueba de una modificación bilateral o de una estoppel que una instrucción del Superintendent. Alegue un acuerdo con la parte del contrato, no una orden defectuosa.

Cláusula 7: las órdenes por correo electrónico ya cuentan

HWL Ebsworth, Gilbert + Tobin y Colin Biggers & Paisley informan que AS 4000:2025 reconoce expresamente la notificación de avisos por correo electrónico y por medios electrónicos (cláusula 7(b) y (c), según HWL Ebsworth). (Inferencia.) El correo electrónico de un Superintendent puede ser una orden escrita. Si un mensaje, un plano con anotaciones o la respuesta a un RFI es una orden de modificación es una cuestión de interpretación, y el autor tiene que seguir siendo el Superintendent.

Practical Completion antes del certificado: la ventana puede cerrarse antes

Cuatro resúmenes (HWL Ebsworth; Gilbert + Tobin; Colin Biggers & Paisley; Swaab, que cita la lista de cambios de Standards Australia) informan que la edición de 2025 permite que la Practical Completion se produzca antes de que se expida el certificado, y uno (ACC) informa que el certificado puede fijar una fecha anterior. La subcláusula figura como 35.6 según HWL Ebsworth y como 34.6 según ACC. CONFLICT

(Inferencia.) Póngase eso junto a la cláusula 36.1. Si la Date of Practical Completion puede fijarse antes que el certificado, una orden emitida entre la conclusión efectiva y la certificación puede quedar fuera de la ventana: las últimas semanas de una obra, cuando los cambios de la lista de repasos se ordenan con más prisa y se documentan peor.

Dónde encaja Storia

Todos los argumentos de esta página dependen de los mismos hechos: quién ordenó la obra, en qué documento y en qué fecha respecto de la Practical Completion. Storia convierte planos, RFI, programas, correspondencia e informes de obra en un único expediente del proyecto vinculado a sus fuentes, en el que cada respuesta remite al documento del que procede. Construido a medida que avanza la obra, ese expediente permite a un equipo demostrar si existió una orden escrita del Superintendent antes de la Date of Practical Completion o, si no existió, reunir los correos y las actas de reuniones a nivel del Principal que necesita un caso de acuerdo o de estoppel.

Kaloriziko (2025): qué decide, y qué no

Kaloriziko v Calibre Construction Group (No 2) es una resolución reciente del New South Wales Court of Appeal sobre la formalidad de las modificaciones, y ya se está describiendo mal. Leída en la sentencia:

• No es un caso de AS 4000. El contrato era de diseño y construcción, con condiciones generales modificadas "in the AS 4902-2000 format". Su cláusula 36.1, con el Principal's Representative como parte que ordena, es la redacción de ese contrato, no la de la norma.
• Aprobar no es ordenar. El promotor había aprobado, pero no pagado, una partida de honorarios de consultoría (V44). El tribunal declaró que los honorarios formaban parte de la obra del contrato, y que la aprobación no operó como orden bajo la cláusula 36.1 ni podía valorar una modificación bajo la cláusula 36.4: "The pricing of a non-variation does not convert it to a variation." Tal como lo resume el sumario (headnote) ([115], [117]–[118]), la aprobación no era más que una admisión implícita susceptible de ceder ante la verdadera posición contractual. Abono a favor del promotor: $133,175.
• El cumplimiento estricto importa. El tribunal dijo que la jurisprudencia que examinó "highlight the importance of strict compliance with provisions such as cl 36".
• La fecha de practical completion no se modificó. La cláusula 5(b) del Formal Instrument decía que el contrato "may be varied only by written instrument executed by both parties". No existía ninguna modificación escrita, los documentos que mostraban una fecha posterior eran compatibles con un error material, y "[n]either an oral agreement nor any conduct by the parties supported a variation" ([121]–[124], [127]).

Este último punto es una apreciación de la prueba. El tribunal no declaró que la cláusula 5(b) excluyera como cuestión de derecho una modificación verbal; apreció que no se había probado ninguna. Kaloriziko es, por tanto, coherente con Liebe v Molloy: la puerta está abierta, pero el contratista todavía tiene que cruzarla con pruebas.

Dos correcciones a los resúmenes que circulan. Sólo $133,175 de la reducción de $3,243,175 correspondía a una modificación; el resto eran $210,000 de liquidated damages y $2.9 millones por una cuestión de equitable contribution relativa a una escritura de transacción (deed of settlement). Y las cinco partidas que el promotor había aprobado y pagado (V1, V7, V11, V13, V21) se declararon no constitutivas de modificaciones, pero cada una era una partida excluida pagadera por separado, de modo que el constructor conservó el dinero. El titular "se revierten las modificaciones aprobadas" es erróneo. Las consecuencias en materia de precio están en la página sobre valoración.

AS 2124-1992 cláusulas 40.1 y 46.1: la informalidad se permite, y luego se castiga

AS 2124-1992 sigue siendo de uso muy extendido y, en cuanto al escrito, va en sentido contrario. Según el resumen de Turtons, la cláusula 23 contempla que las órdenes se den verbalmente además de por escrito, y la prohibición de la cláusula 40.1 (Variations to the Work) liga su exigencia de escrito a las aprobaciones del Superintendent y no a las órdenes. Así, una orden de modificación bajo AS 2124 posiblemente no necesita constar por escrito. SINGLE-SOURCE Esa misma guía informa también que, bajo la cláusula 23, un contratista que pide por escrito la confirmación de una orden verbal no está obligado a cumplirla hasta que se confirme.

(Inferencia.) Bajo AS 2124 la batalla es probatoria (¿se dio la orden, en qué términos, quién la dio?) y no jurídica.

Cláusula 46.1: la trampa del aviso

La cláusula 46.1 exige un aviso preceptivo dentro de un plazo fijo, a falta del cual la reclamación corre el riesgo de quedar precluida. El plazo se reporta como de 42 días en dos fuentes independientes: Turtons (19 de octubre de 2018), que lo lee "on one interpretation" como contado desde la orden del Superintendent y califica la cláusula de ambigua, y un anexo de la South Australian Housing Trust (febrero de 2023) que modifica "42 days" por "28 days". Ambas son resúmenes o modificaciones, no el texto de la norma. Qué hace correr el plazo no está resuelto UNVERIFIED: otra fuente lo cuenta desde que el Contractor pudo razonablemente conocer la reclamación. Revise la cláusula 46.1 y las condiciones especiales de su contrato.

(Inferencia.) La combinación es la trampa. AS 2124 tolera una orden verbal al principio, y un contratista que trata la orden verbal como el final del papeleo puede perder en la cláusula 46.1 una reclamación por lo demás fundada. Lleve los hábitos de AS 2124 a una obra con AS 4000 y la orden fracasa; lleve los hábitos de AS 4000 de vuelta a AS 2124 y la orden sobrevive, pero el aviso puede que no.

Contratos encadenados: AS 4000:2025 aguas arriba, condiciones anteriores aguas abajo

Standards Australia dice que revisará y actualizará AS 4902-2000, el formulario de diseño y construcción, tras AS 4000:2025. [EDITION ALERT] No se localizó ninguna AS 4902 revisada a 26 de septiembre de 2026, de modo que los documentos de diseño y construcción en uso siguen en la edición de 2000, y muchos subcontratos descansan sobre condiciones más antiguas o hechas a medida.

(Inferencia.) El desajuste probablemente no está en la mera regla del escrito: la familia de formularios de 1997 ya exigía una orden escrita antes de la practical completion. Los desajustes que importan son los que añadió la edición de 2025: la notificación expresa por correo electrónico (cláusula 7) y una Date of Practical Completion que puede ser anterior al certificado. Un subcontratista cuyo documento no incorpora esos términos puede tener una orden válida aguas abajo pero no aguas arriba, o una ventana de conclusión que se cierra en un momento distinto en cada nivel. Redacte expresamente el traslado de las condiciones a los subcontratos; no dé por supuesto que los niveles coinciden.

Mann v Paterson: el recurso a la restitución, bien enunciado

Cuando las vías de la modificación fracasan, los contratistas recurren al quantum meruit. Mann v Paterson Constructions limita ese recurso, y a menudo se enuncia mal.

• Cuando se había devengado un derecho contractual al pago, no hay quantum meruit; la reclamación es contractual.
• Cuando procede la restitución, la cantidad recuperable no debe prima facie exceder de un valor razonable calculado por referencia al precio del contrato para la obra de que se trate (Nettle, Gordon y Edelman JJ en [215], admitiendo excepciones; Gageler J en [105], sin salvedades). Kiefel CJ, Bell y Keane JJ no decidieron la cuestión.
• En cuanto a las modificaciones, el tribunal (los siete magistrados) declaró que el art. 38 de la Domestic Building Contracts Act 1995 (Vic) impedía a un constructor obtener la restitución por modificaciones en obra residencial no efectuadas conforme a ese artículo.

Ese tercer punto es derecho victoriano de la obra residencial. No es autoridad para sostener que un constructor que incumple una cláusula contractual de modificación por escrito, en una obra comercial con AS 4000 o AS 2124, no puede obtener la restitución. La lección general de Mann es el tope prima facie del precio. (Opinión.) En obra comercial, la restitución por obra de modificación no ordenada es de todos modos un recurso débil, porque el contrato suele aportar la causa jurídica que la reclamación tiene que superar.

Art. 13A de Victoria: ¿puede alcanzar una cláusula de orden escrita?

Desde el 15 de abril de 2026, el art. 13A de la Building and Construction Industry Security of Payment Act 2002 (Vic) permite a un adjudicator, un tribunal, un árbitro o un perito declarar abusiva una cláusula preclusiva basada en aviso en relación con un derecho concreto, si su cumplimiento "is not reasonably possible" o "would be unreasonably onerous". Una cláusula así declarada no tiene efecto sobre el derecho concreto en cuestión (art. 13A(3)(a)), y "continues to have effect in other circumstances or proceedings" derivados del contrato (art. 13A(3)(b)). La parte que alega el carácter abusivo soporta la carga de la prueba (art. 13A(4)).

Un aviso de reclamación de modificación parece el caso paradigmático. Una condición de orden escrita es más difícil. El art. 13A(8) define la cláusula como aquella que hace un derecho "contingent or dependent on the provision of notice by a party", y "notice" incluye el aviso del momento, el coste, la intención o la descripción de algo. (Inferencia.) Si la orden de un Superintendent, o la aprobación de un Principal, es siquiera "notice by a party" es la cuestión, y está sin resolver. NEGATIVE FINDING No se localizó ninguna resolución que aplique el art. 13A a una cláusula de formalidad de las modificaciones. El tratamiento completo está en la cuenta de modificaciones ante la adjudication en Victoria; la potestad equivalente de Australia Occidental y la vertiente de la prórroga de plazo están en avisos y cláusulas preclusivas en Australia.

El argumento más sólido contra el enfoque de esta página

Un oponente cuidadoso diría tres cosas.

Primero, Liebe v Molloy es más endeble que su reputación. Un trabajo de 2019 de dos barristers observa que la ineficacia de la cláusula de orden escrita se dio por supuesta, no se decidió. En parte. El tribunal enunció el principio brevemente y sin debate contradictorio, pero lo enunció como derecho y devolvió el asunto sobre esa base; sólo dejó abierta la cuestión de si se había probado una promesa. Y GEC Marconi trató la cuestión como asentada, y ninguna de las resoluciones de apelación de 2019 o 2021 se aparta de ella. (Opinión.) El cimiento es estrecho; el edificio que descansa sobre él no lo es.

Segundo, la cláusula 36.1 no es en absoluto una cláusula de no modificación verbal. Condiciona una potestad unilateral de ordenar; la jurisprudencia sobre cláusulas de no modificación verbal versa sobre acuerdos bilaterales de modificación. Es correcto, y es precisamente lo que sostiene esta página: la regla australiana no rescata la orden. Rescata un acuerdo probado por separado.

Tercero, los resultados pueden parecer ingleses de todos modos. Kaloriziko subrayó "the importance of strict compliance with provisions such as cl 36" y no apreció probada ninguna modificación verbal o por actos. Cuando la única prueba del acuerdo es una instrucción de obra, un tribunal australiano llegará a menudo al resultado al que un tribunal inglés llega por regla. (Opinión.) La diferencia es real, pero es probatoria: en Australia, el contratista con correos, actas y pagos a nivel del Principal puede ganar; en Inglaterra, después de Rock Advertising, esa prueba por lo general no importa.

Para Estados Unidos, donde la respuesta se invierte según que el comitente sea público o privado, véase instrucción escrita y renuncia en Estados Unidos. Ese enlace es una comparación; nada de lo que contiene es autoridad para una proposición australiana.

Qué hacer al respecto

(Opinión, ofrecida como práctica de trabajo y no como autoridad.)

1. Identifique el formulario y la puerta de entrada desde el primer día. AS 4000 (1997 y 2025): el Superintendent, por escrito, antes de la Date of Practical Completion. AS 2124-1992: la orden puede ser verbal, pero anote en la agenda el aviso de la cláusula 46.1 a partir de la orden. Lea el contrato firmado; las modificaciones de las condiciones son la norma.
2. Pida por escrito cada orden verbal, el mismo día, dirigiéndose al Superintendent e indicando quién la dio, cuándo y qué obra exige. Las plantillas de aviso de modificación incluyen una.
3. Si el Principal le da instrucciones directamente, obtenga el acuerdo del Principal de pagar, no sólo la instrucción, y envíe copia al Superintendent pidiendo una orden de la cláusula 36.1.
4. Vigile el final de la obra. Trate la Date of Practical Completion como susceptible de ser anterior al certificado, y obtenga por escrito las órdenes tardías antes de creer que la obra está concluida.
5. Alegue en orden: orden escrita; después, acuerdo con el Principal (Liebe v Molloy, GEC Marconi); después, estoppel (Update Constructions); después, restitución, sujeta al tope prima facie de Mann. En Victoria, añada el art. 13A cuando se haya omitido un aviso de reclamación.
6. No trate una aprobación como una modificación. Después de Kaloriziko, una partida aprobada y valorada que está dentro del alcance sigue estando dentro del alcance, y los pagos a cuenta pueden revisarse.

Sobre este material El contenido de la biblioteca es información general sobre la práctica de las reclamaciones de construcción, no asesoramiento jurídico. El derecho a reclamar, los plazos y el procedimiento se rigen por su propio contrato y por el derecho del lugar donde se ejecuta la obra. Revisado el 26 de septiembre de 2026 · Informar de una corrección