Retards concomitants

Prenez un dépassement de quatre semaines dans lequel une modification demandée par le maître de l'ouvrage et une pénurie de main-d'œuvre chez l'entrepreneur sont chacune indépendamment critiques sur les mêmes quatre semaines, sans clause expresse de concomitance. En droit anglais, l'entrepreneur obtient quatre semaines et le maître de l'ouvrage aucun liquidated damages. Sous l'AS 2124-1992, l'entrepreneur n'obtient rien et le maître de l'ouvrage encaisse les quatre semaines complètes de liquidated damages. Mêmes faits, même dépassement, résultats opposés.

(Note terminologique. Les liquidated damages sont conservés en anglais dans tout cet article. Ce sont des dommages-intérêts contractuels forfaitaires devant représenter une estimation sincère du préjudice, et non la pénalité de retard du droit civil, que le juge peut modérer. Traduire l'un par l'autre affirmerait un droit qui n'existe pas dans le régime décrit. Même logique pour Relevant Event, Special Provisions, Superintendent et pacing, qui sont des termes définis d'une formule contractuelle donnée.)

Cet écart est la raison pour laquelle une position sur la concomitance prise sans avoir d'abord identifié la loi applicable et la formule contractuelle signée n'est pas une analyse. C'est une supposition qui en emprunte le vocabulaire. Le test des quatre éléments que toute réclamation en prolongation de délai doit satisfaire vous dit s'il existe une réclamation. La concomitance décide de ce qu'il en subsiste.

Qu'est-ce qu'un retard concomitant ?

L'expression « retard concomitant » désigne au moins cinq choses distinctes, et le choix entre elles change la réponse avant même que la moindre preuve soit pesée. Les définitions étroites, soit deux événements survenant au même moment et dont les effets se font sentir au même moment, ne saisissent presque rien. Les définitions larges saisissent la plupart des chevauchements de retard critique sur un chantier réel. La plupart des débats sur la concomitance se gagnent ou se perdent ici, non sur les faits.

L'écart entre la première et la quatrième constitue tout le débat. Le Core Principle 10 du SCL Protocol 2nd Edition (February 2017) fixe un seuil que son propre commentaire dit presque jamais atteint. Schindler (2021 ONSC 283) a expressément écarté toute exigence de durée identique ou de parallélisme précis, ce qui en fait la plus large des cinq et explique en grande partie pourquoi les tribunaux canadiens répartissent plus souvent que les tribunaux anglais. Deux experts appliquant des définitions différentes au même dossier d'exécution parviendront à des réponses différentes, et ni l'un ni l'autre ne commet de faute.

Les organismes de normalisation ne tranchent pas davantage. L'AACE International RP 29R-03, Forensic Schedule Analysis (rev. 25 April 2011), propose plusieurs définitions de travail plutôt qu'une seule et souligne la difficulté technique d'isoler l'impact. L'ASCE 67-17, Schedule Delay Analysis (2017), est rapporté comme définissant la concomitance par deux retards critiques ou plus survenant au même moment, formulation étroite, quoique le texte n'ait pas été examiné de façon indépendante pour cette note. La définition jurisprudentielle américaine, tirée de George Sollitt Construction Co. v United States, 64 Fed. Cl. 229, 239 (2005), comporte deux volets : un volet temporel, les retards devant affecter la même période de retard, et un volet causal, chacun devant suffire à lui seul à causer les jours de retard qui lui sont attribués.

Le pacing n'est pas de la concomitance et doit être écarté tôt. Lorsque l'entrepreneur ralentit délibérément des travaux en réaction à un retard du maître de l'ouvrage qui a déjà rendu ces travaux non critiques, le ralentissement est une réaction, non une cause autonome. Cette qualification ne tient que si le choix a été documenté à l'époque, dans les notes explicatives du planning, les plans de ressources, les instructions internes ou un avis au maître de l'ouvrage. Reconstruit après coup, il se lit comme la rationalisation de l'inefficacité de l'entrepreneur, et les tribunaux le traitent ainsi.

Les mêmes quatre semaines, neuf réponses différentes

Un scénario unique : un dépassement de quatre semaines dans lequel une modification demandée par le maître de l'ouvrage et une pénurie de main-d'œuvre chez l'entrepreneur sont chacune indépendamment critiques sur les mêmes quatre semaines, et le contrat ne contient aucune clause expresse de concomitance. Selon les neuf régimes, la réponse va de quatre semaines de prolongation et aucun liquidated damages à aucune prolongation et la totalité des quatre semaines de liquidated damages. Rien dans le tableau ci-dessous n'est du droit établi dans le régime décrit.

Illustratif : un seul scénario passé au crible de neuf régimes, et non un relevé statistique des décisions rendues.

L'écart sur un scénario unique est de 0 à 4 semaines de délai et de 0 à la totalité des liquidated damages. C'est l'argument qui commande de rattacher toute position sur la concomitance à un régime et à une formule signée avant toute autre chose.

Les règles sous-jacentes qui produisent ces résultats :

Jurisprudentiel. Seules l'Écosse (Inner House), la position fédérale américaine (Fed. Cir.) et l'exclusion expresse (Court of Appeal) émanent d'une juridiction d'appel. Le reste est de première instance ou contractuel.

La concomitance vous coûte-t-elle l'argent en plus du délai ?

En règle générale, l'entrepreneur garde le délai et perd l'argent. En Angleterre et au pays de Galles, aux États-Unis, au Canada et dans l'arbitrage sous contrat FIDIC, le résultat le plus courant lorsqu'une concomitance véritable est retenue est une prolongation intégrale ou répartie sans récupération des coûts de prolongation. La concomitance transforme un retard indemnisable en un retard excusable mais non indemnisable et, symétriquement, prive le maître de l'ouvrage de ses liquidated damages pour la même période.

Le raisonnement varie selon le régime, le résultat converge. Le Core Principle 14 du SCL Protocol 2nd Edition (February 2017) exige de l'entrepreneur qu'il sépare les coûts causés par le retard du maître de l'ouvrage de ceux causés par le sien. La pratique fédérale américaine exige « a clear apportionment of the delay and the expense attributable to each party » (Blinderman Construction Co. v United States, 695 F.2d 552, 560 (Fed. Cir. 1982)). Ni l'une ni l'autre n'est une règle disant que l'argent n'est jamais disponible. Ce sont des règles de preuve. Là où le dossier permet la séparation, le réflexe « le délai oui, l'argent non » s'assouplit, ce qui constitue le plus fort argument en faveur de la constitution du dossier de coûts au fil de l'eau plutôt que de sa reconstitution. Les mécanismes de ce qui est récupérable une fois le délai accordé se trouvent dans l'analyse des coûts de prolongation et de retard.

Sous le FIDIC Red Book 2017, le résultat « le délai oui, l'argent non » est souvent atteint deux fois. La Sub-Clause 8.5 confère du temps, non de l'argent. Les motifs (c), (d) et (e) n'ouvrent droit qu'au délai sous la formule standard, de sorte qu'un entrepreneur invoquant un retard du maître de l'ouvrage doit chercher son droit à indemnisation dans la loi applicable, où la concomitance le rattrapera également.

Le droit anglais est-il fixé sur le retard concomitant ?

Non. Toutes les décisions portant sur la position par défaut en Angleterre et au pays de Galles, soit la règle applicable en l'absence de stipulation expresse, sont de première instance. La seule décision de Court of Appeal, North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2018] EWCA Civ 1744, a tranché une question de stipulation expresse et s'est expressément abstenue de régler la position par défaut. Quiconque écrit que « le droit anglais accorde une prolongation intégrale en cas de retard concomitant » énonce un consensus de première instance solidement étayé, non un droit d'appel contraignant.

Le consensus lui-même est réel et opérationnel. Lorsque deux causes opèrent de façon concomitante, l'une étant un Relevant Event et l'autre relevant du risque de l'entrepreneur, et que chacune est une cause efficiente d'un potentiel causal approximativement égal, l'entrepreneur obtient une prolongation intégrale et aucun loss and expense. L'énoncé le plus ferme est celui du juge Akenhead dans Walter Lilly & Co Ltd v Mackay [2012] EWHC 1773 (TCC), qui a également écarté expressément l'approche écossaise de répartition comme inapplicable en Angleterre. De Beers UK Ltd v Atos Origin IT Services UK Ltd [2010] EWHC 3276 (TCC) parvient au même résultat par une autre voie.

Un avertissement de citation à retenir. La formulation sur la concomitance associée à Malmaison est celle du juge Dyson en première instance, Henry Boot Construction (UK) Ltd v Malmaison Hotel (Manchester) Ltd (1999) 70 Con LR 32. Elle est régulièrement citée sous une référence neutre de Court of Appeal. Cette décision d'appel portait sur un autre point. Plus gênant encore pour les fondations de la doctrine, la formulation a été consignée comme une position convenue entre les parties, non comme une ratio débattue.

Deux courants jurisprudentiels la restreignent. Adyard Abu Dhabi v SD Marine Services [2011] EWHC 848 (Comm) juge que la prevention suppose un acte ayant effectivement causé un retard à l'achèvement, de sorte qu'un entrepreneur déjà en retard de son propre fait ne peut fabriquer une concomitance à partir d'un acte du maître de l'ouvrage qui n'aurait retardé qu'un entrepreneur hypothétique non entravé. Le même mouvement centré sur la causalité a réglé la question de la concomitance dans Thomas Barnes & Sons plc (in administration) v Blackburn with Darwen Borough Council [2022] EWHC 2598 (TCC), où le tribunal a d'abord établi le chemin critique tel que construit, puis recherché quelle était la cause efficiente du retard critique dans la fenêtre pertinente. Le raisonnement antérieur du premier dans le temps traverse Royal Brompton Hospital NHS Trust v Hammond (No 7) (2001) 76 Con LR 148 et Saga Cruises BDF Ltd v Fincantieri SpA [2016] EWHC 1875 (Comm).

L'Écosse diverge et la scission n'est pas résolue. City Inn Ltd v Shepherd Construction Ltd [2010] CSIH 68 autorise la répartition selon la culpabilité relative et l'importance causale. C'est une autorité de l'Inner House, elle n'a pas été infirmée, et elle a peu de chances d'être conciliée avec la position anglaise sans une décision de la UK Supreme Court.

Deux constats négatifs comptent ici. Aucune décision anglaise rendue entre 2023 et août 2026 ne réexamine frontalement la règle par défaut. La position reste celle laissée par North Midland (2018) et Thomas Barnes (2022). Et le JCT 2024 ne contient toujours aucune clause de concomitance, huit ans après que North Midland a confirmé qu'une exclusion clairement rédigée produit son effet. Les parties qui veulent la répartition de Cyden doivent la rédiger, et les amendements des maîtres d'ouvrage le font de plus en plus. Le NEC4 ECC ne contient pas davantage de disposition sur la concomitance. Le glissement imputable à l'entrepreneur y est traité implicitement, parce que l'Accepted Programme alors en vigueur le porte déjà, et aucune autorité anglaise portant directement sur la concomitance sous NEC4 n'a été localisée.

Pourquoi la position américaine est une règle de preuve et non une règle de droit à indemnisation

En pratique fédérale américaine, l'obstacle à l'indemnisation du retard concomitant est une règle de preuve. Lorsque les deux parties contribuent à un retard, aucune n'obtient de dommages-intérêts « unless there is in the proof a clear apportionment of the delay and the expense attributable to each party » (Blinderman Construction Co. v United States, 695 F.2d 552, 560 (Fed. Cir. 1982)). Lorsque les retards sont véritablement séparables et que la preuve étaye le partage, la répartition est admise et les deux parties recouvrent au prorata. La concomitance n'éteint pas le droit. Elle fait échouer la preuve.

La répartition de la charge est la partie que la plupart des entrepreneurs inversent. On suppose couramment que la concomitance est un moyen de défense qu'il revient au maître de l'ouvrage de prouver. En pratique fédérale, le gouvernement le soulève et l'étaye, généralement par son propre expert en planification, mais la charge de persuasion sur la séparabilité pèse sur l'entrepreneur.

Jurisprudentiel, pratique fédérale américaine uniquement. Sauer émane du Federal Circuit. Sollitt émane de la Court of Federal Claims, en première instance.

Un entrepreneur qui prouve un retard du gouvernement et ne dit rien de ses propres retards concomitants perdra. Alares Construction, Inc. v Department of Veterans Affairs, CBCA 6149, 7071, 7597 (21 March 2025) en est l'exemple récent le plus instructif, et il montre à quoi ressemble réellement une répartition période par période. L'entrepreneur soutenait que le VA avait causé la totalité des 765 jours de retard et réclamait des extended general conditions pour 653 jours. Le Board a retenu 218 jours de retard indemnisable imputable au VA, en répartissant chaque période séparément et en traitant les retards parallèles de l'entrepreneur sur l'enveloppe du bâtiment et les travaux intérieurs comme non indemnisables.

Les constats méthodologiques d'Alares portent plus loin que les chiffres. Le Board a retenu l'analyse du chemin critique de l'expert du gouvernement et écarté la logique de planning de l'entrepreneur là où elle n'était pas étayée ou était contredite par la documentation contemporaine du projet, tirant des inférences défavorables du glissement inexpliqué et des changements de logique inexpliqués dans les mises à jour mensuelles. Une mise en garde sur la façon de le citer. Alares est parfois présenté comme une décision sur les quittances d'avenant. Le Board a validé la réserve de droits figurant à la modification P00005 et rejeté l'argument de quittance implicite. La demande a ensuite échoué sur la concomitance, qui est un moyen autonome.

Le Canada répartit, et en Australie c'est la formule imprimée qui décide

Ni le Canada ni l'Australie ne suivent la règle anglaise de la prolongation intégrale en cas de concomitance, et pour des raisons différentes. Le Canada parce que sa définition judiciaire de la concomitance est la plus large du monde de common law et que ses tribunaux répartissent. L'Australie parce que la réponse est inscrite dans la formule standard et que deux formules d'usage courant y répondent en sens opposés.

Canada : concomitance fonctionnelle et répartition

Les provinces canadiennes de common law ont retenu la concomitance fonctionnelle, soit le chevauchement de retards affectant des activités co-critiques et co-déterminantes. Schindler Elevator Corporation v Walsh Construction Company of Canada, 2021 ONSC 283, dont ce corpus signale que la référence neutre doit être recoupée avec CanLII avant d'être invoquée, a expressément écarté toute exigence plus stricte de durée identique ou de parallélisme précis, ce qui aligne le Canada sur la catégorie de la concomitance des effets du SCL Protocol plutôt que sur la concomitance véritable, et rend le critère canadien plus large que les formulations anglaise, américaine ou ASCE. La causalité y est le test du but-for appliqué avec robustesse et bon sens, la contribution matérielle étant réservée au cas exceptionnel. Une analyse CPM identifiant quelles activités étaient critiques, qui les contrôlait et quel effet elles ont eu sur l'achèvement est en pratique exigée.

Walsh Construction v Toronto Transit Commission, 2024 ONSC 2782, a retenu l'approche souple des événements qui se chevauchent et exigé une opinion d'expert claire et rationnelle fondée sur le dossier contemporain. Le tribunal a toléré des écarts par rapport à l'AACE RP 29R-03 (rev. 25 April 2011) parce que la recommended practice autorise elle-même les ajustements et suppose des choix subjectifs, mais cette tolérance est subordonnée à ce que l'expert fonde ces choix sur des documents contemporains et les explique. Il a également rejeté une contestation de partialité fondée sur la participation de l'expert au projet à l'époque des faits.

Aucune décision d'appel canadienne portant frontalement sur le retard concomitant n'a été localisée pour 2024–2026. Le droit repose sur des décisions de première instance, la même faiblesse structurelle qu'en Angleterre à partir d'un point de départ différent. Le CCDC 2 – 2020 GC 6.5 répartit le retard par cause et ne dit rien de ce qui se passe lorsque deux causes se chevauchent, de sorte que la concomitance sous les formules standard canadiennes est une pure question de common law et de preuve. En pratique, elle n'est souvent jamais atteinte, parce que les tribunaux canadiens appliquent les clauses d'avis de prolongation de délai strictement et sans exiger du maître de l'ouvrage la preuve d'un préjudice.

Australie : l'AS 2124-1992 et l'AS 4000 donnent des réponses opposées

En Australie, la divergence tient à la formule contractuelle, non à la common law. L'AS 2124-1992 clause 35.5 prévoit que lorsque plusieurs événements causent des retards concomitants et que la cause de l'un au moins d'entre eux, mais non de tous, n'est pas une cause ouvrant droit, alors dans la mesure où les retards sont concomitants l'entrepreneur n'a droit à aucune prolongation de délai pour l'achèvement pratique. L'AS 4300-1995 est identique quant au fond. Les AS 4000 et AS 4902 clause 34.4 font l'inverse. Lorsque des causes ouvrant droit et des causes n'ouvrant pas droit se chevauchent, le Superintendent répartit le retard qui en résulte selon la contribution respective des causes. L'AS 2124 demeure largement utilisé, en particulier dans la commande publique.

La position de l'AS 2124 est ce qui se rapproche le plus, dans le monde de common law, d'une version imprimée de la répartition de North Midland v Cyden, sauf qu'elle figure dans la formule standard plutôt que dans un amendement sur mesure, et qu'elle arrive donc sans négociation. (Note sur la numérotation des clauses. La numérotation des clauses de prolongation de délai et de retard dans l'édition courante AS 4000:2025 est contestée entre les commentaires publiés, et la norme est payante. La clause 34.4 est la disposition de répartition dans la lignée AS 4000. Vérifiez la numérotation sur l'édition imprimée de 2025 avant de vous y fier dans un mémoire.)

En common law, la jurisprudence australienne de première instance définit la concomitance de façon étroite. Australian Development Corporation Pty Ltd v White Constructions (ACT) Pty Ltd (1996) 12 BCL 317 at 345 juge que les retards ne sont pas concomitants lorsque l'événement relevant du risque de l'entrepreneur commence en premier, cause un retard effectif et se termine après la fin de l'événement ouvrant droit, soit fonctionnellement le même mouvement centré sur la causalité qu'Adyard en Angleterre. Aucune autorité d'appel australienne sur le retard concomitant ou l'analyse de retard n'a été localisée pour 2024–2026.

Une interaction vivante mérite d'être signalée. Les formules australiennes confèrent au Superintendent un pouvoir unilatéral de prolonger le délai même en l'absence de demande de l'entrepreneur, et ce pouvoir doit être exercé de façon honnête et équitable (Peninsula Balmain Pty Ltd v Abigroup Contractors Pty Ltd [2002] NSWCA 211). Probuild Constructions (Aust) Pty Ltd v DDI Group Pty Ltd [2017] NSWCA 151 a jugé que, pour réclamer des liquidated damages, le maître de l'ouvrage était tenu d'exercer ce pouvoir pour les retards qu'il avait causés. Sous l'AS 2124, un maître d'ouvrage qui a causé une partie d'un retard concomitant et qui prélève ensuite des liquidated damages doit encore affronter cette obligation, de sorte que le pouvoir unilatéral peut rouvrir partiellement ce que la clause 35.5 referme. Cette interaction est peu contentieuse et véritablement ouverte.

Le FIDIC 2017 ne fournit aucune règle

Sous la FIDIC 2017 Second Edition (Red, Yellow et Silver Books, reprinted 2022), le dernier alinéa de la Sub-Clause 8.5 prévoit que lorsqu'un retard relevant de la responsabilité du maître de l'ouvrage est concomitant à un retard relevant de la responsabilité de l'entrepreneur, le droit de l'entrepreneur à une prolongation de délai est apprécié conformément aux règles et procédures énoncées dans le document de rédaction sur mesure et, à défaut, comme il convient en tenant dûment compte de toutes les circonstances pertinentes. C'est une norme d'appréciation, non une règle de droit à indemnisation. Elle dit à l'Ingénieur comment décider, non quelle est la réponse. La FIDIC 1999 First Edition est simplement muette.

(Deux mises en garde de rédaction. Les textes publiés divergent sur un mot de cet alinéa. Certains citent « Special Provisions », un autre cite « Particular Conditions ». Le Red Book 2017 emploie « Special Provisions » comme terme défini pour le document de rédaction sur mesure. Vérifiez la formule imprimée avant de citer l'alinéa. Et les motifs de la Sub-Clause 8.5 (a)–(e) sont couramment reproduits en paraphrase plutôt que verbatim. Procurez-vous le texte imprimé avant de les mettre entre guillemets.)

La conséquence pratique est que la loi applicable comble le vide, ce qui explique pourquoi le même contrat FIDIC produit des résultats de concomitance différents à Londres, Édimbourg, Toronto, Sydney et Dubaï. En droit anglais, le consensus Malmaison s'applique : prolongation intégrale, aucun coût de prolongation, sous réserve de toute Special Provision expresse, qui sera validée après North Midland Building Ltd v Cyden Homes Ltd [2018] EWCA Civ 1744. En droit écossais, la répartition de City Inn Ltd v Shepherd Construction Ltd [2010] CSIH 68 s'applique. En droit canadien, concomitance fonctionnelle et répartition. Dans les systèmes de droit civil, la répartition s'ajuste naturellement, parce que la bonne foi et les dispositions sur la faute contributive permettent au tribunal de réduire plutôt que de choisir. L'article 1104 du Code civil français et l'article 44(1) du Code des obligations suisse en sont les exemples nets. La numérotation des articles dans le Golfe devrait être vérifiée plutôt que supposée. Le Code civil des EAU a été remplacé par le Federal Decree-Law No. 25 of 2025 et les articles ont été renumérotés, de sorte que tout mémorandum sur les EAU antérieur à 2026 peut citer des dispositions qui ont changé de place.

Ce que les parties font réellement, par ordre de fréquence décroissante. La plupart ne font rien, de sorte que le pouvoir d'appréciation supplétif s'applique et que la loi applicable fournit le fond. Certaines incorporent l'approche du SCL Protocol, qui donne le délai mais pas l'argent. Certaines rédigent une exclusion expresse favorable au maître de l'ouvrage, validée en droit anglais après North Midland mais susceptible de ne pas résister devant un for de droit civil où la bonne foi et l'abus de droit jouent contre elle, et qui met sans doute à l'épreuve le FIDIC Golden Principle 2 (First Edition, 2019). Quelques-unes répartissent, ce qui est rare en pratique FIDIC. Si la concomitance compte pour le projet, et sur tout grand EPC c'est le cas, inscrivez le modèle dans les Special Provisions nommément. « Assessed in accordance with the SCL Delay and Disruption Protocol, 2nd Edition (February 2017), Core Principles 10 and 14 » est une répartition complète et vérifiable. « As appropriate taking due regard of all relevant circumstances » ne l'est pas.

Ce qu'il faut établir avant que le retard survienne

Déterminez laquelle des cinq définitions de la concomitance, et lequel des modèles concurrents de droit à indemnisation, votre loi applicable et votre contrat signé vous imposent, et faites-le pendant que le chantier tourne plutôt qu'au second tour des rapports d'expertise. Les cinq définitions produisent, sur des faits identiques, des réponses allant de rien à une prolongation intégrale, et aucune habileté médico-légale déployée après coup ne fera passer un contrat d'un modèle à un autre. La seule question de concomitance sur laquelle on peut encore agir une fois le retard commencé est ce que le dossier contemporain en dira.

C'est sur ce dernier point que trois juridictions ont convergé indépendamment. Thomas Barnes & Sons plc (in administration) v Blackburn with Darwen Borough Council [2022] EWHC 2598 (TCC) en Angleterre a jugé qu'un expert n'est pas enfermé dans une seule méthode SCL et a prescrit d'établir d'abord le chemin critique tel que construit, puis de rechercher la cause efficiente. White Constructions Pty Ltd v PBS Holdings Pty Ltd [2019] NSWSC 1166 en Australie a écarté les experts en retard des deux parties et jugé que la méthodologie doit être dictée par la preuve factuelle, le SCL Protocol n'étant pas une règle de droit. Walsh Construction v Toronto Transit Commission, 2024 ONSC 2782 au Canada a toléré des écarts par rapport à l'AACE RP 29R-03 (rev. 25 April 2011) précisément parce qu'ils étaient motivés et fondés sur le dossier contemporain. Dans les trois cas, le coup gagnant a été le dossier contemporain plutôt que l'étiquette méthodologique, ce qui ne rend pas le choix de la méthode d'analyse de retard indifférent, seulement secondaire par rapport à la preuve sur laquelle elle est conduite.

À propos de ce contenu Le contenu de la bibliothèque est une information générale sur la pratique des réclamations de construction, et non un avis juridique. Le droit à réclamation, les délais et la procédure sont régis par votre propre contrat et par le droit du lieu où les travaux sont exécutés. Révisé le 7 août 2026 · Signaler une correction